pourquoi la propriété

thème: Henri Lepage explique l’utilité de la propriété. extrait de « pourquoi la propriété ».

titre: pourquoi la propriété

Où et quand la propriété a-t-elle été inventée ? Il est probable qu’on n’en saura jamais rien.

On entend par propriété, le droit de propriété tel que le définit le Code civil, il est clair qu’il s’agit d’une invention fort récente (à l’échelle de l’histoire de l’humanité), et parfaitement localisée : elle a émergé en Occident, entre les XIII° et XVIII° siècles. En revanche, si l’on entend par propriété la simple faculté mentale et psychologique de l’homme à distinguer le mien du tien et à revendiquer l’accès total, durable et exclusif à certaines choses qu’il considère comme siennes, il est non moins clair qu’il s’agit là d’un comportement vieux comme le monde ; dont les origines se confondent avec celles de l’humanité, et qui, comme l’explique Jean Cannone, est vraisemblablement né le jour où l’achèvement de la structure de son cerveau a permis à l’homme de dépasser l’instant pour imaginer le futur et mettre celui-ci en relation avec son passé vécu[i].

Dès la préhistoire, il est probable que le chasseur de cette « ère d’abondance», si chère à Marshall Sahlins, n’était pas moins propriétaire de ses armes et de ses outils que nous ne le sommes des objets domestiques indispensables à notre vie quotidienne. Il n’est pas déraisonnable d’imaginer, comme le fait Jean Dauvillier, que « les grottes et abris où chaque hiver revenaient familles ou hordes », ont constitué la première forme juridique d’appropriation du sol[ii]. Henri Breuil et Raymond Lautier n’hésitent pas à interpréter les lignes gravées sur les armes d’os comme des marques de propriété individuelle[iii].

Les études anthropologiques contemporaines montrent qu’on trouve chez les peuplades primitives les régimes de propriété les plus divers. Certaines d’entre elles pratiquent des formes de propriété individuelle qui ne sont guère éloignées de ce que nous connaissons en Occident[iv]. Si on se limite à l’Afrique traditionnelle, celle-ci offre une bien plus grande diversité de situations qu’on ne le croit habituellement. Ainsi que l’expliquent David E. Ault et Gilbert L. Rutman, l’idée qu’il existerait ou aurait existé à travers tout le continent, une forme à peu près commune de tribalisme, dont le trait dominant serait l’absence de toute forme de propriété personnelle et privative, est une légende.

« Aucun aspect de la vie indigène, font remarquer ces deux auteurs américains, n’offre une telle diversité d’arrangements institutionnels que la façon dont s’organise le régime des droits fonciers. Les populations d’Afrique tropicale offrent le spectacle d’une infinie variété de systèmes de tenures foncières allant du système communautaire le plus intégral aux formes les plus abusives de la grande propriété latifundiaire, en passant par tous les stades intermédiaires possibles. Dans certaines zones, il n’est pas rare de trouver presque côte à côte des tribus, les unes fidèles à un esprit d’organisation communautaire, les autres pratiquant déjà des formes plus ou moins prononcées de propriété privée[v]. »

Il en va de même de l’Antiquité. Dès l’aube de l’histoire, en Basse Mésopotamie, par exemple, où règne la propriété des temples, des particuliers disposent en toute liberté de leurs maisons et de leurs jardins. Dans l’ancienne Égypte, le principe est que toutes les terres et les outils appartiennent au pharaon ; la propriété est un monopole étatique, qui rappelle le régime qu’ont connu, à d’autres époques, certaines civilisations comme, l’empire des Incas ou l’Inde antique. Néanmoins on peut y repérer des traces très nettes de propriété individuelle, celle-ci connaissant des périodes d’avancée ou de recul. L’évolution est loin d’être rectiligne ; chaque époque ou presque [p. 42] connaît simultanément plusieurs types de propriété[vi]. Le cas est encore plus net en ce qui concerne la Grèce. Dans un essai sur les origines de la démocratie grecque, Jean Baechler remarque que dès Mycènes, les villages grecs sont « peuplés de paysans libres, propriétaires de leurs terres ». Passant à la Grèce classique, il observe que la dominance aristocratique de la cité grecque confirme l’image d’une société où

« depuis toujours, le peuple était libre et propriétaire, chacun étant économiquement et moralement un centre de décision[vii] ».

Enfin, à Rome, il est clair que la légende de Remus et Romulus écarte toute hypothèse d’un communisme primitif. Dès les temps les plus reculés, de nombreux indices indiquent la présence d’une propriété personnelle, attribut du chef de famille, bien qu’il existe simultanément des terres appartenant collectivement à un groupe plus large : la gens.

Autrement dit, l’idée selon laquelle l’histoire de la propriété s’identifierait avec une évolution linéaire qui conduirait d’un communisme originel à des formes familiales de propriété, puis de celles-ci à la propriété privée telle que nous la connaissons aujourd’hui, relève de la légende. Il s’agit là d’un mythe pur et simple dont sont victimes, depuis le siècle dernier, des générations d’ethnologues et de sociologues trop pressés de parer les sociétés qu’ils étudiaient de ces vertus mêmes qui leur paraissaient manquer à la société moderne.

Le droit romain de la propriété est-il vraiment l’ancêtre de notre droit de propriété moderne ?

Avec l’avènement de la République romaine, la propriété collective de type lignagère s’efface devant la propriété publique de l’Etat-cité ; les formes de faire-valoir individuel l’emportent sur la propriété collective, notamment à l’occasion des conquêtes de Rome. Quand une cité adverse est vaincue et ses habitants réduits en esclavage, comme ce fut le cas de la malheureuse Carthage, Rome s’empare de toutes les terres. Celles-ci deviennent propriété de l’Etat romain ; elles constituent ce que l’on appelle l’ager publicus. Cependant l’État ne les exploite pas directement. Une partie fait l’objet de [p. 43] contrats de location ou de concession à des particuliers. Une autre est constituée des terres de colonisation assignées et divisées entre les soldats d’une même cohorte, que l’on fixe ainsi à la terre. Mais ces deux formes d’attribution ne concernent qu’une part relativement limitée des terres annexées. Le reste est ouvert à une sorte de colonisation libre où l’occupation de fait vaut possession, moyennant le versement d’une redevance annuelle au fisc. Le statut de cette troisième catégorie est laissée dans le vague. En principe l’État est propriétaire ; il peut théoriquement en reprendre possession à tout moment. Mais comme il ne le fait pas, ces terres restent dans les mêmes familles pendant des siècles et font même l’objet d’actes de vente ou d’affermage à des tiers.

Ce système de colonisation profite surtout aux familles les plus riches de Rome. En effet, elles seules disposent d’une main-d’œuvre abondante qui leur permet d’occuper le maximum de terrain ; elles seules peuvent également payer d’avance les taxes requises par un Etat toujours à court d’argent. Ce sont donc les plus riches qui tirent le plus grand profit de cette possibilité d’occuper les terres publiques, soit pour constituer de vastes latifundia privés, peuplés d’esclaves, soit pour rétrocéder ces terres à toute une population de petits tenanciers qui constituent leur clientèle. Rome connaît ainsi un mouvement continu de concentration foncière qui conduit peu à peu, dès les premiers siècles de notre ère, à l’apparition d’un nouveau système d’exploitation : le système domanial, ancêtre de la seigneurie des temps médiévaux.

A plusieurs reprises, le pouvoir romain tentera de récupérer les terres ainsi accaparées par les plus riches. L’histoire romaine est pleine de tentatives de réformes agraires. Mais les résistances internes les feront généralement échouer. Résultat : Rome se caractérise par la présence de trois grands régimes fonciers ; le régime dit de la propriété quiritaire, qui ne concerne que les terres proprement romaines, celles qui faisaient partie du domaine d’origine de Rome (les terres des grandes familles patriciennes) ; l’ager publicus qui regroupe toutes les terres publiques, que celles-ci fassent l’objet d’une exploitation directe ou d’une appropriation privée sanctionnée par un acte officiel ou découlant tout simplement [p. 44] du droit du premier occupant ; le régime des terres provinciales qui s’applique aux territoires des peuples soumis à Rome.

C’est la propriété quiritaire qui correspond à ce qu’on a pris l’habitude d’appeler la propriété romaine. Ses caractéristiques techniques sont fort voisines de celles du droit de propriété moderne. Reconnue comme un bien personnel, propre à un individu chef de famille, elle est librement transmissible entre vifs ou par héritage et la transmission est soumise à un formalisme juridique extrêmement strict (comme nos contrats de vente devant notaire). Elle a un caractère exclusif ; il ne peut y avoir qu’un seul propriétaire pour un même sol. A la différence de ce qui se passe dans la plupart des civilisations anciennes, cette propriété apparaît très largement autonome de tout cadre religieux, politique, communautaire, ou même familial. C’est enfin, une propriété à caractère perpétuel, même si les Romains reconnaissent déjà le principe de l’expropriation publique.

Il faut toutefois prendre garde de ne pas pousser trop loin le parallèle et croire que notre droit de propriété moderne ne serait qu’une simple résurrection de l’ancien droit de propriété romain, après l’intermède féodal du Moyen Age. D’abord, parce que cette formule de la propriété quiritaire ne concernait qu’une toute petite partie seulement des terres de l’empire ; elle voisinait avec une variété de régimes fonciers et de statuts juridiques sans aucun lien avec elle. A l’époque, on était encore très loin de la conception d’un droit de propriété unique et universel, dont auraient découlé tous les droits d’occupation du sol et d’appropriation des biens[viii]. Ensuite, parce que la philosophie du droit était à Rome radicalement différente de celle sur laquelle se sont construites les institutions et mentalités juridiques de l’Occident, depuis la Renaissance.

Dans la conception occidentale de la propriété, telle que celle-ci s’exprime dans l’article 544 du Code civil, le droit de propriété est un droit subjectif — c’est-à-dire un droit abstrait, considéré comme un attribut même de l’être et qui, à ce titre, n’est pas une simple création de la loi, mais lui est antérieur et que la loi se contente de garantir, dans certaines limites. Par ailleurs, comme [p. 45] l’implique fort clairement la définition même de la propriété — « droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue » — détenir un tel droit, c’est se voir reconnaître un véritable pouvoir à l’intérieur d’un univers dont le droit de propriété délimite les frontières. Moyennant quoi, le droit, et en particulier le droit de propriété, s’analysent essentiellement comme des instruments qui servent à déterminer parmi les individus des structures relatives d’autorité. Or, fait remarquer depuis plus de trente ans le professeur Michel Villey, une telle conception du droit et de la propriété était totalement étrangère à l’univers juridique et conceptuel du monde romain[ix].

Pour les Romains, disciples d’Aristote, les sources du droit ne se trouvaient pas, comme c’est le cas du droit moderne classique, dans l’étude de la nature humaine, individuellement considérée, et, partant de là, dans la déduction de règles normatives définissant des droits et des devoirs à vocation universelle. Pour eux, le fondement du droit se situait dans le respect de l’ordre naturel des choses, tel que celui-ci peut nous être révélé par l’observation concrète et attentive des multiples relations interindividuelles ou supra-individuelles qui, historiquement, déterminent la texture du corps social. Pour eux, le droit n’était pas une construction abstraite et théorique, mais une activité pragmatique ayant pour fin de préserver l’harmonie sociale en confiant aux juges la tâche d’assurer un « juste » équilibre entre tous ceux qui se disputent les honneurs et les biens. Le droit s’identifïait d’abord et avant tout avec la recherche et le maintien d’une « juste distribution » définie par l’ordre naturel des mœurs et des coutumes[x]. Les « codes » romains ne définissent pas, comme les Tables de la Loi, ou même comme notre Code civil, un ensemble de commandements qu’il convient pour l’homme juste de respecter, sous peine de sanctions. Ce sont de simples recueils offrant un recensement, une description de pratiques observées, dans le seul but d’aider les juges à remplir au mieux leur tâche, mais sans aucune prescription normative comme c’est le cas dans notre système juridique.

Ainsi que le remarque Michel Villey, une telle conception exclut par définition toute idée d’un droit de pro[p. 46]priété conçu comme un droit subjectif, abstrait et universel, impliquant la reconnaissance de sphères autonomes d’autorité juridiquement opposables à tous de la manière la plus absolue. Il est vrai, observe-t-il, que, pour décrire la propriété quiritaire, les Romains utilisaient le terme dominium (dominium ex jure quiritium), alors que pour tous les autres types de possession et de droits réels ou personnels, ils se contentaient du mot jus qui ne contient pas l’idée de maîtrise ni de souveraineté présentes dans le terme dominium. Il est vrai aussi que, par extension, l’utilisation de ce terme évoque la présence d’un pouvoir absolu du propriétaire sur les gens et les choses qui relèvent de son domaine. D’où la tentation très légitime de voir dans cette « propriété romaine » la première forme historique décelable de notre propriété considérée comme un « droit absolu ». Mais, ajoute Michel Villey, réagir ainsi revient à oublier que, dans la conception romaine du droit, le constat juridique de l’existence d’une forme de relation « absolue », telle que celle qui se pratiquait dans le cadre du dominium quiritaire, n’entraînait nullement la reconnaissance juridique du droit à un tel pouvoir absolu. Ce sont là deux choses nettement différentes qui sont chez nous implicitement confondues depuis que nous avons adopté une conception essentiellement normative du droit, mais qui étaient totalement distinctes chez les Romains où régnait une séparation très nette entre ce qui relevait du droit et ce qui relevait de la morale.

« Il se peut, écrit-il, quen fait le dominium ait été un pouvoir absolu ; seulement le droit romain s’abstient de consacrer cet absolutisme, de lui donner sa garantie ; il ne qualifie point des puissances ; il n’en fait pas des droits. Il trace les limites des domaines, et ce qui se passe sur chaque domaine, les rapports du propriétaire avec le domaine qui lui échoit, ne le concernent pas. La puissance absolue qu’exerce le maître romain sur sa chose, ce n’est point le droit, mais le silence du droit[xi]. »

L’idée selon laquelle le droit de l’Europe moderne, et notamment sa conception du droit de propriété, devrait sa structure subjectiviste à l’influence du droit romain, est une idée fausse, une erreur historique. Une erreur qui s’expliquerait par le fait que romanistes et juristes de la [p. 47] Renaissance, dans leur fièvre de retourner aux sources de l’Antiquité, auraient tout naturellement réinterprété les écrits des Anciens à la lumière des nouveaux concepts intellectuels en train d’émerger à leur époque, et non dans l’esprit même des temps où ils avaient été rédigés[xii].

Il est vrai que les thèses de Michel Villey sont encore loin de faire l’unanimité parmi les romanistes contemporains et les spécialistes de l’histoire du droit. Mais s’il a raison, cela implique que notre droit de propriété n’est ni une simple copie, ni une simple extension du droit romain de la propriété ; qu’entre celui-ci et le nôtre, il y a, à la base, malgré toutes les affinités apparentes, une opposition fondamentale qui tient à la manière de concevoir le droit et son rôle dans la société ; qu’en conséquence, il faut chercher ailleurs, dans l’histoire des institutions et des idées, la genèse de notre conception moderne de la propriété.

Où l’on découvre que le concept moderne de la Propriété, conçu comme un droit « naturel » et « subjectif », émerge pour la première fois à l’occasion d’une obscure querelle théologique et moyenâgeuse sur l’état de pauvreté apostolique

Avec les grandes invasions barbares commence une nouvelle période de l’histoire de l’Occident. Les guerres, l’inflation, les difficultés économiques, la ruine du trésor public entraînent le retour à un régime de plus en plus contraignant. Pour faire rentrer les impôts, le Bas-Empire recourt à la force. De même qu’il rive à leur profession tous ceux qui exercent des métiers indispensables, il attache les cultivateurs à leur terre et institue peu à peu un régime proche de l’esclavage : le colonat. Le colon ne peut abandonner sa tenure sous peine d’être châtié ; il passe sous la dépendance juridique et personnelle du propriétaire : il ne peut se marier ni vendre ses biens sans son autorisation. Sa condition devient héréditaire. Un régime de fer s’abat sur les cultivateurs, cependant que se constituent d’immenses domaines — les villae — où vivent des milliers d’esclaves et de colons aux statuts les plus divers. Le grand propriétaire devient le maître tout [p. 48] puissant, et acquiert peu à peu tous les attributs de la souveraineté. C’est la seigneurie qui déjà se dessine.

Les Germains sont des semi-nomades pratiquant une forme d’agriculture organisée autour du clan. Au contact des populations gallo-romaines, ils se sédentarisent et se convertissent à la propriété individuelle. La loi salique punit ceux qui se rendent coupables de déplacer les bornes. Mais ils ont importé leur esprit communautaire. Sous leur influence, les communautés villageoises acquièrent une dimension nouvelle. Tout un ensemble de règles collectives pèsent désormais sur les cultures ; rotation et assolements obligatoires, récoltes à dates imposées, propriété communale des bois, des landes, des marais, des pâturages naturels, etc. Même les propriétés privées sont désormais soumises à des droits d’usage communs comme la vaine pâture. En cas de cession, la communauté acquiert le droit de s’opposer à l’installation d’un nouveau venu dans le village. Parfois même existe un droit de succession des voisins sur les biens d’un homme mort sans enfants.

De nombreux petits exploitants propriétaires (les alleux) subsistent encore ; mais, en ces temps difficiles, leur sort devient de plus en plus précaire. L’implosion démographique, la déliquescence de l’autorité centrale, le recul du droit écrit et de l’instruction, l’aggravation de l’insécurité, conduisent nombre d’entre eux à rechercher la protection des plus puissants. Un vaste mouvement de dédition du sol s’amorce où la petite propriété tend à s’absorber dans la grande, nombre de paysans libres venant échanger la propriété de leur terre contre la protection du seigneur du lieu. Ils conservent leur tenure, mais doivent désormais payer redevance (système de la censive), ou participer aux corvées (c’est l’origine du servage).

On est revenu à l’autarcie. La circulation monétaire s’est à peu près tarie. Comment rémunérer les services des hommes d’armes, des chapelains, de tous les offices publics, sergents, baillis et autres ? Les conditions économinues ne laissent le choix qu’entre deux solutions : ou retenir l’homme dans sa demeure, le nourrir, le vêtir, l’équiper à ses frais ; ou bien, en lui attribuant une terre — ou du moins les revenus d’une terre, s’en remettre à lui [p. 49] du soin de pourvoir à son propre entretien. C’est le système du bénéfice, sorte de tenure-salaire qui est liée à une fonction dont elle constitue la rémunération et qui est à l’origine directe du fief.

Sous les Carolingiens, la pratique du bénéfice se généralise. Il ne fait pas encore partie du patrimoine personnel des bénéficiaires qui ne peuvent en disposer librement ; mais les fonctions tendent à devenir viagères et même héréditaires — et donc les fiefs. Les grands, à l’imitation du roi, et pour les mêmes raisons, concèdent à leur tour des sous-bénéfices sur leurs domaines. Peu à peu, la plupart des terres se retrouvent ainsi intégrées dans un vaste réseau hiérarchisé de sujétions paysannes et de fidélités militaires. C’est le régime féodal.

Dans son célèbre livre sur la société féodale, Marc Bloch résume ainsi l’esprit des conceptions médiévales en matière de propriété:

« Il est, durant toute l’ère médiévale, fort rare que l’on parle de propriété, soit d’une terre, soit d’un pouvoir de commandement ; beaucoup plus rare encore — si même, en dehors de l’Italie, le cas se rencontre jamais — qu’un procès roule sur cette propriété (…). Sur presque toute terre, en effet et sur beaucoup d’hommes, pesaient en ce temps une multiplicité de droits, divers par nature, mais dont chacun,’dans sa sphère, paraissait également respectable. Aucun ne présentait cette rigide exclusivité, caractéristique de la propriété romaine. Le tenancier qui, de père en fils généralement, laboure et récolte ; le seigneur direct auquel il paie redevance et qui, dans certains cas, saura remettre la main sur la glèbe ; le seigneur de ce seigneur, et ainsi de suite tout le long de l’échelle féodale ; que de personnes qui, avec autant de raison l’une que l’autre, peuvent dire « mon champ »! Encore est-ce compter trop peu. Car les ramifications s’étendaient horizontalement aussi bien que de haut en bas, et il conviendrait de faire place aussi à la communauté villageoise, qui ordinairement récupère l’usage de son terroir entier, aussitôt que celui-ci est vide de moissons ; à la famille du tenancier, sans assentiment de laquelle le bien ne saurait être aliéné ; aux familles des seigneurs successifs. Cet enchevêtrement hiérarchisé de liens entre l’homme et le sol s’autorisait sans doute d’origines très lointaines ( … ). Le système s’épanouit cependant aux temps féodaux avec une incomparable vigueur. Une pareille compénétration des saisines sur une même chose n’avait rien pour choquer des esprits assez peu sensibles à la logique de la [p. 50] contradiction, et, peut-être, pour définir cet état de droit et d’opinion, le mieux serait-il, empruntant à la sociologie une formule célèbre : mentalité de  » participation » juridique[xiii]. »

Plus encore que le régime de la propriété socialiste — dont on a vu les liens qui l’attachent à la conception occidentale du droit de propriété, un tel système est tellement aux antipodes de nos modes de pensée contemporains qu’on est en droit de se demander comment il a bien pu, progressivement, donner naissance à ce culte du droit de propriété individuel qui, à partir du XVI° siècle, va de plus en plus dominer les esprits. C’est pourtant en plein dans ce monde médiéval qu’apparaissent, à la charnière des XIII° et XIV° siècles, la première vision d’un droit « individualiste », précurseur de la tradition juridique de notre Code civil, ainsi que la première conceptualisation de la propriété conçue comme un « droit naturel ». Et cela à l’occasion d’une obscure querelle théologique qui oppose la papauté à l’ordre de Saint-François.

En ces temps-là, l’ordre des franciscains jouit d’un immense prestige. Mais c’est aussi un formidable patrimoine : églises, couvents, livres et œuvres d’art, métairies, domaines… Ce qui ne va pas de soi. Saint François d’Assise, le créateur de l’ordre, a en effet prescrit à ses frères de faire vœu de la plus extrême pauvreté, à l’exemple du Christ et, à cette fin, de se dégager de toute possession temporelle. Comment concilier ce vœu de pauvreté apostolique avec la détention de tels biens ? L’astuce est trouvée par une bulle du pape Nicolas III, publiée en 1279 et intitulée Exiit : les communautés franciscaines y sont décrites comme ayant la libre disposition de ces biens, mais c’est le Saint-Siège qui en a théoriquement la propriété (le dominium). Les franciscains reconnaissent jouir de l’usage de fait, mais ils nient que cet usage soit la contrepartie de la reconnaissance d’un quelconque droit ou jus temporel. Pour eux, la vie de sainteté ne peut être qu’une vie en dehors du droit, exclusive de droit.

A cette époque c’est le terme jus qui correspond à notre mot droit. Mais ce terme jus décrit une sorte de droit à (quelque chose), plutôt qu’un droit de (faire quelque chose) : comme dans la tradition juridique romaine, [p. 51] dire que l’on a un jus n’implique aucune reconnaissance d’un quelconque droit ou pouvoir à l’égard des autres. Le jus, conformément à l’enseignement de saint Thomas d’Aquin, désigne seulement l’avantage, la valeur, le bien qui vous est reconnu dans le partage des choses, en fonction de ce que l’on considère être la « juste part » qui vous revient dans le cadre de l’ordre social naturel tel que le détermine l’observation des coutumes et des traditions. Par exemple, puisque l’on est en pleine ère médiévale, ce sont le statut, les honneurs, ou encore la part d’usufruit sur une terre qui vous reviennent en raison des fonctions que vous exercez.

Les franciscains considèrent qu’ils ont l’usage libre et assuré des produits de leurs monastères : : logement, chauffage, vêtement, nourriture, produits de leurs jardins, etc. Mais, insistent-ils, ces consommations ne représentent pas un jus, elles ne sont pas un « droit ». Et elles le sont d’autant moins qu’à la différence des autres hommes, pour mieux assurer leur vœu de pauvreté apostolique, ils renoncent à tout négoce, à toute activité d’échange et de commerce, ainsi qu’à tout pouvoir de recours en justice — ce qui, techniquement parlant, leur permet de nier détenir la moindre propriété sur ces choses, l’une des traditions du langage juridique de l’époque étant de considérer qu’on ne peut parler de « propriété » que là où il y a une possession protégée par un système de recours judiciaire. « Nous avons, disent-ils, l’usage sans le droit. :»

Mais, dans l’optique de la théologie thomiste de l’époque, cela n’a aucun sens : s’ils sont assurés de trouver le couvert et autres aménités, de façon régulière et garantie, c’est que la société elle-même reconnaît que cela fait partie de leur « juste part », qu’elle leur reconnaît un jus naturel en toutes ces choses. Il n’y a donc rien d’injuste, de contraire à l’ordre naturel à ce que les franciscains se reconnaissent « propriétaires » de ce dont ils ont la jouissance, de la même manière que le Christ et ses apôtres étaient « naturellement » propriétaires de ce qu’ils ont mangé et bu, sans pour autant contrevenir à leur règle de pauvreté et d’humilité.

Or, un demi-siècle plus tard, arrive en Avignon un nouveau pape, Jean XXII, juriste de formation thomiste, entouré de conseillers thomistes. Pour eux, comme pour [p. 52] saint Thomas, rien n’indique que l’absence de propriété soit la vertu suprême. La morale et le droit sont, comme chez les Romains, deux sphères totalement distinctes. La propriété fait partie de l’ordre naturel des choses, non parce que, comme on le dira plus tard, la propriété est un attribut lié à l’essence même de l’homme, mais parce que la propriété est le régime qui, à l’expérience, apparaît le plus propre à assurer la réalisation du bien commun[xiv].

Dans les années 1320, le pape Jean XXII prend donc le parti, pour des raisons politiques, de désavouer ses prédécesseurs et de faire rentrer les pères franciscains dans le rang en les contraignant à admettre que, dans leur cas, séparer l’usufruit de la propriété, l’usus du jus, est une fiction qui ne rime à rien et donc à reconnaître leur qualité de « propriétaires ». Il s’agit de les aligner sur les autres ordres mineurs de l’époque comme celui des dominicains ; quoique mendiants, ceux-ci n’en ont pas pour autant renoncé à détenir juridiquement des biens temporels.

Pour les franciscains les plus dogmatiques cette décision est inacceptable. Elle revient à les priver de leur revendication théologique majeure : à savoir que, grâce à leur renoncement à toute possession temporelle, ils sont en mesure de vivre la vie « naturelle » qui était celle de l’homme d’avant la Chute — et ainsi de retrouver l’état d’innocence, de grâce et de vertu qui caractérisait celui-ci. Il leur faut donc contre-attaquer et prouver envers et contre tous qu’ils peuvent avoir « l’usage sans le droit ». C’est alors qu’intervient, pour défendre leur thèse, un moine d’Oxford : Guillaume d’Occam.

A la différence de Jean XXII, Occam n’est pas un juriste de formation. Son premier travail n’en consiste pas moins à redéfinir le contenu des mots et termes juridiques qui sont au centre de la controverse : jus, jus utendi, dominium, proprietas, etc. Mais comme il n’est pas juriste professionnel, ses définitions vont reproduire beaucoup plus la perception que les gens ont alors communément du jus (un « droit »), que le contenu donné à ce terme par les jurisconsultes savants. Ainsi que le rappelle Michel Villey, (à qui j’emprunte l’essentiel de ce récit), même à Rome, il est vraisemblable que les particuliers [p. 53] avaient du mot jus une idée très différente de celle des juristes. On peut penser que, sous l’influence de leur égoïsme naturel, les gens voyaient sans doute déjà, dans le jus qui leur était assigné,

« non pas tant la juste part qu’au terme du travail des juristes, le législateur ou le juge leur ont reconnue par rapport aux autres, qu’un point de départ et qu’un tremplin pour l’exercice de leur pouvoir ».

Et donc pour que tout jus fût interprété, plus ou moins consciemment, comme la reconnaissance d’une capacité à exercer une forme de pouvoir personnel (potestas). Or, on est déjà aux débuts du déclin ~ de l’organisation féodale. A l’ordre coutumier qui caractérisait celui-ci se substitue une société nouvelle qui accorde une place de plus en plus grande aux conventions libres et spontanées, résultant d’initiatives individuelles — comme les chartes, par exemple. Dans un tel contexte, il y a de fortes raisons de penser que la dérive du mot jus s’est encore accentuée. Et c’est naturellement cette conception du jus au sens de la rue que Guillaume d’Occam reprend dans ses définitions et analyses. Moyennant quoi, sous sa plume, le « droit », au sens technique du mot, cesse de désigner le bien qui vous revient selon la justice (le id quod justum est de saint Thomas) ; il exprime une notion beaucoup plus étroite : le pouvoir qu’on a sur un bien.

On voit facilement quels avantages les défenseurs des franciscains pouvaient retirer d’une telle dérive. De facto, une telle acception permettait d’établir une distinction juridique entre le « droit » qu’on a sur un bien et qui représente le pouvoir qu’on a sur lui, et l’usage de fait dont on peut bénéficier sur certaines choses sans pour autant avoir besoin de recourir à une quelconque forme de pouvoir (comme, par exemple, lorsqu’on se contente de consommer ce dont d’autres vous reconnaissent spontanément la libre disposition) et qui, techniquement parlant, ne saurait être assimilé à un « droit ». Ce qui permettait alors aux franciscains, moines mendiants, d’expliquer qu’ils pouvaient bel et bien avoir « l’usage sans le droit », dans la mesure où ce à quoi ils renonçaient, en prononçant leurs vœux, était précisément ce « pouvoir » qui, dans la nouvelle conception, forme l’essence de tout « droit ».

Pour des esprits contemporains, tout cela peut paraître [p. 54] bien subtil et presque incompréhensible. Mais l’important est qu’à cette occasion, et à travers les écrits d’Occam, en faisant du droit non plus un objet mais un pouvoir, une faculté, une capacité personnelle de l’individu, apparaît pour la première fois en Occident une conception élaborée du droit en rupture radicale avec la philosophie aristotélicienne qui règne depuis l’Antiquité ; une conception du droit qui, en faisant de la puissance des individus par rapport aux objets — et donc de leur volonté, le pivot de toute construction juridique, annonce purement et simplement ce que sera, plus tard, le droit subjectif de l’individualisme moderne[xv].

Cependant, la même évolution marque également les adversaires de l’ordre. Les franciscains, fondant leur argumentation sur le fait que leur vœu de pauvreté apostolique leur permet de mener une vie semblable à celle de l’homme naturel des origines (avant le péché), pour s’opposer à eux, il faut développer une théorie concurrente de l’état de nature démontrant que les hommes y jouissaient déjà de la propriété et que celle-ci n’est pas une simple création de la société humaine. C’est ce que fait Jean XXII.

Dans une nouvelle encyclique intitulée Quia Vir Reprobus et publiée en 1329, le pape entreprend de démontrer que le dominium reconnu aux hommes sur leurs possessions n’est pas différent, dans son essence, du dominium acquis par Dieu sur l’univers par son acte créateur et qu’il a ensuite concédé à l’homme lui-même en le créant à son image. Autrement dit, selon Jean XXII, Adam, dans l’état de nature, avant qu’Eve n’apparût, jouissait lui-même d’un dominium naturel sur toutes les choses temporelles de ce monde, du seul fait de la relation privilégiée qui le liait à Dieu et à sa création ; même si, en ces temps-là, Adam se trouvait seul, sans personne à qui opposer « sa propriété ». Moyennant quoi, conclut le pape, il est clair que la propriété est quelque chose de naturel, en ce sens qu’elle découle du dominium universel de Dieu sur le monde, que Dieu a concédé aux hommes avant même qu’ils fussent chassés du paradis original et dont, à l’inverse de ce que pensent les franciscains, nul ne peut se dédire puisqu’il s’agit d’un don de la loi divine. Lorsqu’un individu consomme les produits de son environnement [p. 55] terrestre, c’est un simple acte d’exercice du droit de propriété (dominium) qui lui a été concédé par Dieu avant même l’existence d’aucune loi humaine.

Là encore, on assiste à un important glissement sémantique dans la mesure où une telle utilisation du concept de dominium est en contradiction totale avec toute la tradition du langage juridique de l’époque, selon lequel on ne peut parler de dominium que là où il y a possession protégée par un système de recours judiciaire. Mais, là encore, le plus important est qu’en faisant du dominium un attribut personnel de l’Être, et non plus un simple objet descriptif (comme dans les traités de droit romain), l’argumentation ainsi développée conduit à donner pour la première fois, à la propriété, un caractère nettement universel et personnel. Expression d’une puissance personnelle, il s’agit bel et bien déjà d’un véritable droit subjectif. La propriété n’est plus liée au passage à la vie en société, encore moins à la présence d’une loi civile ; c’est un fait de base, qui tient aux êtres humains en tant que fils de Dieu, indépendamment de toute relation civile ou politique.

Ainsi que le souligne Michel Villey, « nous sommes ici-même au moment copernicien de l’histoire de la science du droit, à la frontière de deux mondes ». Droits subjectifs de l’individu, assimilation du droit au concept de pouvoir (et donc de liberté), la personne considérée comme centre de puissance, caractère divin des origines de la propriété : tous les concepts qui mèneront, après bien des péripéties, à notre Déclaration des droits de l’homme de 1789 et à notre Code civil de 1804, sont déjà là, exprimés de façon on ne peut plus claire[xvi].

Un disciple anglais de la nouvelle histoire révolutionne le débat sur les origines sociologiques de l’individualisme occidental

J’ai raconté ailleurs comment, à partir des XII° et XII° siècles, le démantèlement progressif de l’édifice féodal laisse peu à peu la place à une organisation agraire fondée [p. 56] non plus sur des liens statutaires complexes, mais sur une structure de petites propriétés paysannes[xvii]. Il n’est pas inutile cependant d’en rappeler les grandes lignes.

Tout commence par la reprise de la croissance démographique, au XI°siècle, et la réapparition d’une économie d’échanges monétaires. Après le chaos prémédiéval, la féodalité a en effet permis de ramener un certain ordre qui favorise le retour à une plus grande sécurité des communications. Celle-ci contribue à l’extension d’un mouvement de spécialisation des productions agricoles. Naissent les premières villes, les premiers marchés (par exemple, les foires de Champagne).

Les débuts de cette nouvelle économie marchande, si modestes soient-ils, modifient l’équilibre des rapports de suzeraineté. Alors que de nouveaux horizons économiques s’ouvrent à eux, les nobles les plus entreprenants ressentent de plus en plus la charge improductive des obligations féodales traditionnelles. Comment s’en décharger ? En proposant à leurs suzerains de s’acquitter de leurs obligations personnelles par le versement de redevances monétaires forfaitaires, au lieu de prendre directement part aux guerres et expéditions. Cette solution s’impose d’autant plus aisément qu’une série d’innovations dans l’art et la technologie militaires dévalorisent les armées de chevaliers par rapport aux mercenaires salariés. Mais il en résulte aussi que la noblesse connaît une crise de trésorerie permanente.

Ces difficultés de trésorerie rétroagissent sur les rapports entre la noblesse et sa clientèle paysanne. Une première solution consiste à offrir aux paysans de condition servile la possibilité de racheter leur liberté moyennant le paiement d’une redevance annuelle. Cette solution est d’autant plus attrayante que la fin du mouvement de colonisation, la rareté croissante des terres, la chute des rendements qui fait suite à la surpopulation, dévalorisent la valeur de l’impôt dont les paysans s’acquittent sous forme de corvées personnelles sur les terres seigneuriales. C’est la fin du servage, tué par la remonétisation progressive de l’économie.

A côté de ces paysans « libérés », il y a les cultivateurs qui exploitent des terres à cens (censives), et puis, dans certaines régions, tous les titulaires d’alleux (terres [p. 57] libres). Une seconde source de revenus consiste à offrir à tous ces paysans de reprendre en fermage certaines portions du domaine féodal, jusque-là exploitées directement par les châtelains. S’amorce ainsi un mouvement de démantèlement des domaines réservés, exactement inverse du processus de dédition du sol qui avait marqué la fin du millénaire précédent.

Ce double mouvement d’individualisation des exploitations, par généralisation des censives et par morcellement des domaines, est un événement historique considérable. La tenure censitaire est en effet une forme d’exploitation du sol sur laquelle ne pèse aucune sujétion personnelle, contrairement aux tenures serviles ou aux fiefs[xviii]. Ce faisant, la censive est une forme de tenure dont l’hérédité et l’aliénabilité ont été reconnues de très bonne heure, avant même que les fiefs n’en bénéficient. Sa généralisation entraîne un véritable mouvement de libération du statut des sols, en rupture avec l’esprit de « participation juridique » de l’organisation féodale.

Certes, comme toutes les terres villageoises, ces nouvelles censives restent » soumises à de nombreuses obligations seigneuriales et communautaires : le paiement de droits de mutation à chaque cession ou héritage ; la présence de droits banaux réservant au seigneur le monopole du moulin, du four, du pressoir, ou encore celui de la possession d animaux de reproduction ; droits collectifs de vaine pâture, de libre parcours, de glanage, etc.[xix]. Il n’en reste pas moins que ces tenures ont déjà la plupart des traits d’une véritable propriété individuelle, dont le censitaire -peut disposer librement : l’exploiter, la vendre, la morceler, la transformer à son gré. C’est ainsi que dès le XIV° siècle, dans de nombreuses coutumes, le tenancier censitaire est déjà normalement qualifié de « propriétaire »

Conséquence : entre le XIII°- et le XVI° siècle, l’Europe de l’Ouest, tout en assurant la continuité de ses institutions politiques féodales, donne naissance à une nouvelle société rurale de paysans propriétaires qui, en France, à la différence de ce qui se passera en Angleterre — où l’on assiste à partir de la fin du XV°, à un mouvement d’éviction des petites tenures au profit de grands propriétaires terriens — deviendront plus tard les petits proprié[p. 58]taires libres du XIX° siècle. En attendant, dès le XVI° siècle, plus de la moitié des terres cultivées sont déjà occupées par des familles de petits paysans propriétaires.

Reste cependant à s’interroger sur la signification économique et sociologique de cette propriété paysanne. Comment est-elle vécue ? Est-ce vraiment déjà une propriété individuelle, au sens que la société bourgeoise a donné à ce terme ?

L’idée qui prévaut généralement est que les paysans de cette époque vivent encore dans un univers, non seulement économique, mais aussi culturel et mental très éloigné de celui du paysan des temps modernes, intégré au mode de production capitaliste. Le trait central de cet univers, nous dit-on, est que le sol n’y est pas seulement une valeur économique, un simple facteur de production, mais aussi le support d’un ensemble de valeurs symboliques et psychologiques. La terre reste essentiellement un bien familial ; le chef de famille n’en est que le dépositaire, le gérant temporaire, il ne saurait en disposer à sa guise, et se doit autant que possible de le transmettre intact aux générations qui prendront sa suite. C’est l’ensemble de la généalogie familiale, des ancêtres aux descendants futurs, qui constitue la véritable personne propriétaire et non ceux qui n’ont que l’administration viagère du bien qui leur est confié au nom de tous. Que certains membres d’une famille puissent avoir des droits de propriété opposables aux autres — comme l’implique notre conception moderne de l’héritage — voilà une idée radicalement étrangère à cet univers « communautaire ».

Cette thèse est celle qu’adoptent Marx et Engels lorsqu’ils décrivent le passage du mode de production féodal au mode de production capitaliste moderne, via une phase intermédiaire de « capitalisme primitif » fondé sur un mode de propriété « paysanne » (1450-1650). Pour eux comme pour la plupart des historiens contemporains, l’individualisme possessif, ce trait culturel et sociologique de la société bourgeoise que matérialisent nos codes modernes de la propriété, est une invention britannique. Une invention que l’on a beaucoup de mal à expliquer, [p. 59] mais dont l’émergence se situerait entre 1550 et 1750, lorsque, nous dit-on, l’Angleterre se met soudain à diverger par rapport aux autres sociétés européennes. C’est également la thèse de Max Weber[xx].

Il est vrai que, dès les années 1700, l’Angleterre est un pays dont les caractères et mentalités juridiques sont très en avance sur le reste du monde. Ainsi que l’observe le grand historien britannique de la fin du siècle dernier, Sir Henri Maine,

« dès cette époque, la plupart des propriétés foncières anglaises exhibent déjà tout un ensemble de caractéristiques qui les distinguent radicalement des formes de propriété agraire en vigueur sur le continent, avant que celles-ci ne soient affectées par la grande réforme du Code civil français ».

Les propriétés s’échangent, se vendent, se morcellent bien plus fréquemment et aisément qu’ailleurs. L’idée y est déjà solidement ancrée que le sol est un bien marchand comme un autre, dont la possession s’enracine dans la liberté des contrats privés. C’est un pays où règne le principe du droit de primogéniture et, avec celui-ci, l’idée que la jouissance d’une terre est un bien impartageable. Cependant, la thèse selon laquelle cette originalité britannique serait un phénomène relativement récent, produit d’une sorte d’accident historique se situant autour des XVII° et XVIII° siècles, est aujourd’hui contestée avec brio par un jeune historien britannique, Alan Macfarlane, auteur de The Origins of English Individualism, un livre qui, il y a quelques années, a fait l’effet d’une véritable bombe[xxi].

Si Marx et Engels avaient raison, explique Macfarlane (qui enseigne à Cambridge), il faudrait en déduire que l’Anglais du XVIII° , ou même du XVII° siècle, était déjà aussi différent, du point de vue du style de vie et des comportements économiques ou sociologiques, de ses ancêtres, qu’il ne l’était alors de ses contemporains attardés du continent. L’étude des documents et archives hérités des temps médiévaux devrait le démontrer. Or, remarque-t-il, c’est loin d’être le cas ; une synthèse attentive des documents anglais des XVI°, XV° et même XIV° et XIII° siècles tendant plutôt à suggérer exactement le contraire.

Par exemple, une société rurale conforme à la vision qu’en avait Marx est, à l’image des mirs russes ou des [p.60] collectivités villageoises d’Europe orientale, incompatible avec la présence d’un marché foncier développé et actif. Or, remarque Alan Macfarlane, les archives des cours seigneuriales, notamment celles qui concernent l’établissement des tenures et leur transmission, montrent qu’un tel marché existait en Angleterre dès le XIV° siècle. Dans maints cas, dès la première décennie du XV° siècle (1400-1410), le nombre des mutations foncières enregistrées est presque aussi élevé qu’il le sera trois siècles plus tard. Qui plus est, contre toute attente, on découvre également que les trois quarts des mutations ainsi enregistrées concernent des transactions hors famille. Ce qui est peu conforme à l’image d’Épinal d’une société rurale de type traditionnel. Il en va de même de l’exercice du droit de primogéniture, ainsi que de la pratique des legs testamentaires, deux institutions incompatibles avec l’image d’une société rurale essentiellement fondée sur des solidarités non marchandes de type familial. Or, fait observer Macfarlane, ces pratiques sont déjà extrêmement répandues à travers toute l’Angleterre dès la fin du xiiie siècle, non seulement pour les tenures « libres », mais également pour toutes les autres formes de tenures paysannes.

« Si l’on tient compte de ce que la mobilité des tenures, ainsi que la mobilité géographique des familles de l’époque apparaissent aujourd’hui beaucoup plus importantes que tout ce que l’on croyait jusque-là, il en résulte, conclut l’historien de Cambridge, que dès cette époque reculée, la propriété avait, du moins en Angleterre, déjà acquis tous les attributs d’un bien marchand hautement individualisé ; il en résulte aussi que le paysan anglais du XIII° siècle était déjà un individu possédant une solide mentalité individualiste, doté d’un comportement économique guère éloigné de celui qui trois ou quatre siècles plus tard caractérisera ses successeurs de l’ère moderne. :»

Je ne suis pas assez qualifié pour juger du bien-fondé ou non des thèses développées par Alan Macfarlane. Mais si celles-ci se vérifient, cela entraîne d’immenses conséquences. La vision traditionnelle que nous avions des origines de l’individualisme occidental et du capitalisme s’en trouve révolutionnée. Puisque les principaux comportements et traits culturels qui les caractérisent étaient déjà présents au moins deux siècles avant la Réforme, il [p. 61] n’est plus possible d’expliquer la naissance du capitalisme, comme l’a fait Max Weber, par les conséquences des événements religieux qui se sont déroulés à la Renaissance. Ni, comme l’ont analysé Marx et Engels, par l’enchaînement des événements économiques qui ont découlé de l’élargissement progressif de la sphère des échanges marchands et monétaires, à partir de la fin de l’ère médiévale. L’avènement de la conception « individualiste » de la propriété s’ancre dans des attitudes et des comportements culturels plus anciens que ce que nous croyons généralement.

La Renaissance, ou comment la rencontre du sacré et du profane conduit à installer le respect de la propriété au sommet des objectifs du droit

Sur le plan des idées, nous avons vu que c’est dans les nées 1350-1450 que se constitue pour la première fois une philosophie juridique d’inspiration subjectiviste où la liberté est conçue comme une « maîtrise » analogue à celle que Dieu possède sur l’univers, et la propriété comme un attribut naturel de l’homme. Il ne s’agit cependant encore que d’un feu de paille. Cette théologie individualiste se trouve en effet éclipsée par 1 ‘essor de la Réforme.

A bien des égards, la Réforme est une période marquée par un retour aux sources de l’aristotélisme classique. La conception calviniste de la prédestination et de la grâce divine entre directement en conflit avec la doctrine du libre arbitre développée par les scolastiques du siècle précédent. Rien n’est plus éloigné des préoccupations calvinistes que l’idée d’élaborer une théorie des droits naturels, ou même une théorie du droit naturel tout court. Ce qui intéresse les réformés, c’est d’abord et avant tout la société civile elle-même, son organisation constitutionnelle. Le début du XVI° siècle voit donc les concepts de loi naturelle et de droits naturels perdre de leur importance dans les débats philosophiques et théologiques, au profit du droit positif.

Cette situation s’explique largement par les circonstances de l’époque, et notamment l’intensité du débat sur les intitutions politiques que nourrit le déclenchement des [p. 62] guerres [de religion]. Cependant, dès la seconde moitié du siècle, l’histoire change à nouveau de direction, sous l’influence de deux nouveaux courants : le néo-thomisme hispanique et l’humanisme profane de la Renaissance.

Politiquement, le XVI° siècle est celui de la prépondérance espagnole (le siècle de Charles Quint et de Philippe II) Sur le plan des études universitaires, le XVI° est aussi le siècle de l’Espagne. L’Europe compte alors nombre d’universités très vivantes ; mais aucune ne peut rivaliser avec la prestigieuse université de Salamanque. L’étude du droit y est dominée par l’enseignement d’une pléiade de maîtres espagnols appartenant soit à l’ordre des dominicains, soit à la Compagnie de Jésus : Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, A. de Castro, Gabriele Vasquez, Luis de Molina…

Traditionnellement, l’influence de l’école de Salamanque est décrite comme marquant un retour aux sources de la doctrine de saint Thomas d’Aquin. Retour lui-même motivé par les nécessités de la Contre-Réforme et du combat contre l’hérésie protestante. Contre la doctrine calviniste de la prédestination, le retour à saint Thomas d’Aquin permet de réaffirmer le sens de la participation personnelle de l’homme et de ses mérites à la quête de son salut[xxii]. C’est cependant un bien curieux thomisme que ces théologiens et juristes espagnols remettent au goût du jour. Prenons par exemple le problème des sources du droit. Le philosophe hollandais Grotius s’est rendu célèbre par cette fameuse formule, composée en 1604 :

« Dieu lui-même n’y peut rien changer, comme il lui est impossible de faire que deux et deux ne fassent pas quatre. :»

Elle a contribué à accréditer l’idée que Grotius était l’inventeur d’une conception parfaitement laïcisée des origines du droit ; un droit ne devant plus rien à une quelconque volonté divine. En réalité, Grotius n’a fait que reprendre une formule déjà fort en usage dans les ouvrages de ses prédécesseurs espagnols. Par exemple chez Luis de Molina et Gabriele Vasquez dont les enseignements suggéraient que

« les solutions du droit naturel, bien que connues de Dieu, ne sont pas nécessairement des créations de sa volonté ».

Or tout cela dépasse singulièrement le cadre strict de la pensée de saint Thomas d’Aquin. S’il est vrai que le concept de droit [p. 63] naturel est déjà présent chez lui, il n’en reste pas moins que les racines de ce droit naturel restent situées en Dieu[xxiii].

De la même façon, il est clair que ces Espagnols ont joué un rôle décisif dans l’élaboration du concept de « contrat social » qui, plus tard, jouera un rôle si important dans le développement de la pensée politique occidentale. Ils sont les premiers à en présenter une théorie très élaborée (Suarez). Mais il s’agit d’un développement qui renvoie beaucoup plus à la philosophie nominaliste des XIII° et XIV° siècles (Duns Scot, Guillaume d’Occam …) qu’aux enseignements propres de saint Thomas.

Enfin, prenons le problème de la propriété tel qu’il est évoqué, par Francisco de Vitoria en 1556. Bien avant John Locke, celui-ci développe une théorie de l’origine de la propriété fondée sur le droit du premier occupant. Or il s’agit d’une conception qui entre directement en conflit avec le principe thomiste de la primauté de la « justice distributive » et qui renoue, là encore, bien davantage avec la théorie individualiste du droit, telle qu’elle a été produite par la scolastique franciscaine du siècle précédent.

Autrement dit, s’il est vrai que les auteurs de la scolastique espagnole du XVI° siècle se réclament officiellement de saint Thomas, la vérité est que, sous des habits thomistes plus conformes aux habitudes de pensée de l’époque, le droit dont ils s’inspirent est en fait un droit subjectif où la liberté est conçue comme une propriété (un dominium) et la propriété comme une liberté (une facultas).

Mais, cette fois-ci, les circonstances sont très différentes. En effet, si le XVI°siècle est le siècle de l’Espagne, c’est aussi le siècle d’Érasme, de Rabelais, de Montaigne. C’est-à-dire de la Renaissance. Pour la première fois, t’érudition et la connaissance s’affranchissent du monopole des clercs et des universités, contrôlées par l’Église. Les érudits de l’époque s’éloignent de la politique et de la philosophie. Ils retournent aux sources de l’Antiquité et surtout aux auteurs littéraires grecs et latins dont la lecture avait disparu depuis longtemps. Tout cela est bien connu. Ce qui l’est moins, en revanche, c’est que ce retour aux sources de l’Antiquité gréco-latine est loin d’être un phénomène indiscriminé. Ce qui intéresse les élites [p. 64] laïques de la nouvelle bourgeoisie naissante, ce n’est plus la Grèce antique, celle d’Aristote, ou même de Platon, mais la Grèce post-aristotélicienne de la décadence, celle des sectes qui, tels le stoïcisme, l’épicurisme, ou le scepticisme, ont surgi après les grandes conquêtes d’Alexandre.

Or elles exaltent la vertu de l’obéissance à la raison, cet attribut premier de la « nature humaine » (le stoïcisme) ; qu’elles enseignent une règle de vie fondée sur la recherche du bonheur et du plaisir (l’épicurisme) ; ou encore qu’elles professent le détachement et l’indifférence à l’égard de toutes les certitudes (le scepticisme), ces doctrines partagent un certain nombre de caractéristiques communes : il s’agit de morales privées d’essence strictement individualiste ; produit d’un raisonnement a priori sur les fondements de la nature humaine, elles sont incompatibles avec la conception empirique du droit et de la justice qui caractérise l’univers aristotélicien ; enfin, leur structure logique interne est telle qu’elle conduit presque nécessairement à une conception de l’ordre social et des sources du droit fondée sur l’application systématique de règles axiomatiques déduites non plus de l’observation des faits (comme dans la doctrine du droit naturel antique), mais d’une nature humaine immanente révélée par l’exercice de nos propres facultés de raisonnement.

Certes, cet individualisme d’origine rationaliste et profane n’a rien à voir avec le personnalisme chrétien qui se trouve aux sources de l’individualisme juridique des scolastiques. Mais la convergence n’en est pas moins remarquable. Et le produit de cette convergence est, à la fin du XVI° siècle, une véritable révolution copernicienne qui affecte toute la philosophie du droit, ses sources, ses fondements, sa structure, son contenu. Les effets et les principes de cette révolution sont déjà nettement perceptibles dans l’œuvre des juristes humanistes de la fin du xvIl siècle : Connan, Doneau, Bodin, Cujas, l’Allemand Althusius… Mais c’est chez Grotius seulement que cette révolution éclate de la façon la plus achevée, au tout début du xvire siècle.

Que dit Grotius ? Le plus fondamental de tous les devoirs moraux est la sociabilité, car sans elle il ne saurait y avoir de paix ni d’ordre civil durable[xxiv]. Ce devoir de [p. 65] sociabilité découle de la « loi naturelle » qui dicte à chacun de se préserver et que chacun peut trouver dans sa conscience par le seul exercice de sa raison. Mais encore faut-il que les lois de la société soient organisées de façon à garantir l’accomplissement de ce devoir. D’où l’idée que la « loi de nature », propre à l’espèce humaine, impose aux hommes de s’abstenir de toucher à la propriété d’autrui ; de respecter les contrats et la parole donnée ; de réparer tout dommage commis par leur faute, car c’est à ces seules conditions que ‘ la paix pourra être préservée. Ce que Grotius exprime, dans le De Jure Belli ac Paci de 1625 :

« Cette sociabilité, ou ce soin de maintenir la société d’une manière conforme aux lumières de l’entendement humain, est la source du droit proprement nommé, et qui se réduit en général à 0ceci : qu’il faut s’abstenir religieusement de ce qui appartient à autrui, lui restituer ce qui lui appartient, ou « le profit que l’on en a tiré ; l’obligation de remplir ses promesses ; la réparation des dommages commis par sa faute ; le mérite d’être puni par les autres hommes (lorsqu’on a failli à ces obligations)[xxv]. :»

En quelques lignes, sous la plume d’un auteur dont les ouvrages vont circuler à travers toute l’Europe et influencer pendant près de deux cents ans la pensée de la plupart des grands juristes européens — notamment Pothier, le principal inspirateur du Code civil, surgit la définition sans équivoque et sans ambiguïté d’un droit de propriété conçu comme un droit subjectif, de nature personnelle et absolue. A travers les trois maximes de Grotius, apparaissent les trois colonnes du droit moderne, les trois règles dominantes de notre Code Napoléon dont tout le reste découle : la propriété absolue (article 544), la force de la convention (article 113 4) et le principe de la responsabilité (article 1382).

Certes, Grotius n’est pas tout à fait original ; dans bien des cas, il n’a fait que mettre en système une métamorphose qui se dessinait déjà. Ses trois maximes, déjà utilisées quelques années avant lui par Suarez, on les trouve presque mot pour mot dans l’exposé que Cicéron donne des grands principes de la morale stoïcienne de son temps. Mais, à l’époque, même si leur philosophie a [p. 66] exercé une certaine influence sur le développement du droit romain, les stoïciens n’avaient pas la prétention de faire œuvre de juristes. Leur domaine, c’était la morale privée et non le droit et la politique. La grande innovation de Grotius est que, pour la première fois, ce qui n’était que règle morale est élevé au rang de principe fondateur du droit. Là est la grande révolution.

Ainsi que le résume le philosophe anglais Richard Tuck,

« avec Grotius, le fondement de l’ordre social devient le respect par chacun des droits (personnels) des autres ».

Le droit civil consiste désormais à connaître d’abord ce qui appartient à chacun, ensuite à énumérer les moyens procéduraux de l’obtenir. Au classement par distinction des « choses » qui caractérisait les traités de droit romain (les différentes espèces de personnes, de biens, d’activités, de statuts), l’humanisme substitue une classification des « droits » que nous avons à l’égard des choses. Il n’y a plus que deux catégories de « choses » : celles qui sont à nous au sens plein du terme et celles qui nous sont seulement dues (les créances). La propriété devient ainsi la clé de voûte de tout l’édifice du droit[xxvi].

La protection de la propriété s’installe au sommet des objectifs du droit. C’est le triomphe du « droit subjectif ».

John Locke, et le triomphe de la doctrine libérale du droit de propriété

Pour être complet, il faudrait évoquer le débat qui, pendant toute la seconde moitié du XVII° siècle, à la suite des écrits de Grotius, opposa des auteurs comme Selden, Hobbes, Pufendorf et bien d’autres, au sujet de l’état de nature et des origines du droit à la propriété personnelle. Mais cela mènerait trop loin. Je préfère passer directement à Locke, celui que l’on considère généralement comme l’inventeur de la philosophie libérale de la propriété.

C’est dans le Second Traité sur le gouvernement civil de 1690 que John Locke (1632-1704) développe sa [p. 67] théorie de la propriété. Locke part de l’hypothétique « état de nature » qui sert de cadre à toutes les discussions philosophiques et politiques de son époque. La caractéristique de cet état de nature, explique-t-il, est que les hommes y sont libres et égaux. Libres, parce qu’ils peuvent y faire tout ce qu’ils désirent sans avoir à rechercher la permission de quiconque ; égaux en ce sens qu’il n’existe aucune autorité politique susceptible de leur imposer un état de sujétion hiérarchique.

Toutefois, Locke s’empresse de préciser que cet état de liberté naturelle, à la différence de l’analyse répandue par Hobbes un demi-siècle plus tôt, n’est pas l’anarchie — une anarchie marquée par la lutte permanente de tous contre tous. Même s’il n’y règne aucune autorité humaine, les hommes y respectent une sorte de code moral naturel inscrit dans leur raison (The Law of Nature), et qui veut que

« tous étant égaux et indépendants, aucun ne doit attenter à la liberté et aux possessions des autres ».

Ainsi, d’emblée, remarque l’économiste américaine Karen Vaughn (à laquelle j’emprunte l’essentiel de l’analyse qui suit[xxvii]), Locke pose le droit à la propriété à égalité avec le droit à la vie et le droit à la liberté.

Cependant, si le droit fondamental de chacun à ne pas voir sa vie ou sa liberté agressées par d’autres paraît évident aux contemporains de Locke, il n’en va pas de même du droit de tout homme à ne pas se trouver agressé dans ses possessions. Ce qui conduit Locke à reconstituer toutes les étapes logiques qui font que la raison fait un devoir aux hommes de l’état de nature de ne pas toucher aux propriétés des autres. Locke part de l’idée, banale en son temps, qu’au commencement de tout, Dieu a donné aux hommes un usufruit commun sur toutes les choses de ce monde. Le problème auquel il se trouve alors confronté est d’expliquer comment les ressources qui constituent le fonds commun auquel chacun a librement accès, peuvent ensuite, tout en restant dans l’état de nature — c’est-à-dire sans qu’intervienne un quelconque pouvoir temporel, se retrouver légitimement transformées en une propriété privée dont les autres sont exclus.

Pour répondre à cette question, Locke commence à mettre en lumière qu’il existe au moins une forme de propriété dont il est difficile de contester la légitimité : la [p. 68] propriété que chacun a sur sa propre personne (son corps, ses actions, ses pensées, ses croyances). Cette idée que chacun possède un droit de propriété fondamental sur soi n’est pas propre à Locke, elle a déjà été largement exploitée par Grotius et d’autres auteurs de la Renaissance[xxviii]. Mais Locke est le premier à en formuler de façon précise toutes les conséquences ; notamment si on ne peut pas réfuter que, dans l’état de nature, chacun est légitimement propriétaire de sa personne — sinon ce serait la servitude, il en découle nécessairement que chacun est « naturellement » propriétaire non seulement de son travail, mais également des fruits de son travail et, par extension, de tout ce à quoi il a mêlé son travail. C’est le fameux passage de Locke qui mérite d’être lu dans sa quasi-intégralité :

« Bien que la terre et toutes les créatures inférieures appartiennent en commun à tous les hommes, chacun garde la propriété de sa propre personne. Sur celle-ci, nul n’a droit que lui-même. Le travail de son corps, et l’ouvrage de ses mains, pouvons-nous dire, sont vraiment à lui. Toutes les fois qu’il fait sortir un objet de l’état où la Nature l’a mis et laissé, il y mêle son travail, il y joint quelque chose qui lui appartient, et de ce fait se l’approprie. Cet objet, soustrait par lui à l’état commun dans lequel la nature l’avait placé, se voit adjoindre par ce travail quelque chose qui exclut le droit commun des autres hommes ; nul autre que l’ouvrier ne saurait avoir de droit sur ce à quoi le travail s’attache, dès lors que ce qui reste suffit aux autres, en quantité et en qualité.

« Quiconque s’est nourri des glands ramassés sous un chêne, ou des fruits cueillis sur les arbres d’un bois se les est certainement appropriés. Nul ne saurait nier que les aliments ne soient à lui. Je pose donc la question, quand ont-ils commencé à lui appartenir ? Quand il les a digérés ? Quand il les a mangés ? Quand il les a fait bouillir ? Quand il les a rapportés chez lui ? Ou quand il les a ramassés ? A l’évidence, si la première cueillette ne l’en a pas rendu propriétaire, rien d’autre ne le pouvait. Ce travail les a mis à part des biens communs. Il leur a adjoint quelque chose qui s’ajoutait à ce qu’avait fait la nature, la mère de tous les hommes, et par là ils sont devenus son bien propre.

« Quelqu’un viendra-t-il prétendre qu’il n’avait aucun droit sur les glands ou sur les fruits qu’il s’est appropriés de la sorte, faute de consentement de l’humanité entière pour les rendre [p. 69] siens ? Était-ce voler que prendre ainsi pour lui ce qui appartenait en commun à tous ? S’il avait fallu obtenir un consentement de ce genre, les hommes seraient morts de faim malgré l’abondance que Dieu leur a donnée. Sur les terres communes, qui restent telles par convention, nous voyons que le fait générateur du droit de propriété, sans lequel ces terres ne servent à rien, c’est l’acte de prendre une partie quelconque des biens communs à tous et de la retirer à l’état où la nature la laisse. Cependant le fait qu’on se saisisse de ceci ou de cela ne dépend pas du consentement exprès de tous. Ainsi l’herbe qu’a mangée mon cheval, la tourbe qu’a fendue mon serviteur et le minerai que j’ai extrait, partout où j’y avais droit en commun avec d’autres, deviennent ma propriété sans la cession ni l’accord de quiconque. Le travail qui m’appartenait a fixé mon droit de propriété en retirant ces objets de l’état commun où ils se trouvaient.

« (… ) A présent que la propriété ne porte plus, au premier chef, sur les fruits de la terre et sur les bêtes qui y vivent, mais sur la terre elle-même, en tant que celle-ci inclut et comporte tout le reste, il me paraît clair que cette propriété, elle aussi, s’acquiert comme la précédente. La superficie de terre qu’un homme travaille, plante, améliore, cultive, et dont il peut utiliser les produits, voilà sa propriété. Par son travail, peut-on dire, il l’enclôt, et la sépare des terres communes. Il ne suffira pas pour prouver la nullité de son droit, de dire que tous les autres hommes peuvent faire valoir un titre égal et qu’en conséquence il ne peut rien s’approprier, ni rien enclore, sans le consentement de l’ensemble de ses co-indivisaires, c’est-à-dire l’humanité entière. Quand Dieu a donné le monde en commun à toute l’humanité, il a enjoint à l’homme de travailler ; d’ailleurs l’homme s’y voyait contraint par la pénurie de sa condition. Dieu et la raison lui commandaient de venir à bout de la terre, c’est-à-dire de l’améliorer dans l’intérêt de la vie, et ce faisant, d’y investir quelque chose qui était à lui : son travail. Quiconque, pour obéir à ce commandement divin, se rendait maître d’une parcelle de terre, la cultivait et l’ensemençait, lui adjoignait quelque chose qui était sa propriété, que nul ne pouvait revendiquer ni lui prendre sans injustice[xxix]. :»

Ainsi, la propriété de soi implique celle de son travail, donc des fruits du travail, mais aussi de la terre à laquelle on a mêlé son labeur. D’où l’on déduit que la propriété privée des choses est une pratique qui est dans la « nature des choses » ; qu’il est naturel de trouver même dans l’état de nature, sans qu’il soit besoin de recourir à l’artifice formaliste d’un pacte social fondateur d’une société [p. 70] politique : l’expérience de leur raison suffit à dicter aux hommes qu’il est de leur devoir de ne pas toucher à ce que les autres se sont légitimement approprié grâce à leur travail.

Ayant établi par raisonnement déductif, l’existence de la propriété dans l’état de nature, et ainsi démontré que la propriété privée est un attribut naturel de la condition humaine dans la mesure où il s’agit d’un acte parfaitement conforme à la logique morale la plus élémentaire, Locke continue en analysant toutes les conséquences qui en découlent. Il rappelle que cette même raison qui impose aux hommes d’accepter et de respecter la propriété privée leur dicte aussi certaines limites. C’est le fameux proviso où il explique que le droit du premier occupant du sol n’est légitime que pour autant qu’il n’empêche pas les autres de s’approprier ce qui est nécessaire à leur propre subsistance.

Mais Locke introduit également une autre limitation, sur laquelle il insiste d’ailleurs davantage. Si la raison nous démontre que nous avons un droit clair et absolu à la propriété de ce que nous avons produit, ou de ce à quoi nous avons mêlé notre travail pour le produire, cette même raison nous montre également que nous ne pouvons tirer avantage de ce droit que pour autant que ce qui est produit ne sera pas gaspillé. Nous ne pouvons clamer comme nôtre que ce dont nous sommes sûrs que nous ferons un usage utile. Il ne suffit pas de poser les pieds sur une île déserte pour en réclamer toute la propriété si nous sommes incapables d’assurer par notre propre travail la mise en valeur et l’exploitation de tout le territoire ainsi revendiqué.

Locke montre alors comment, dans cet état de nature, la monnaie naît, elle aussi, « naturellement », comme moyen de faciliter l’accumulation sans pour autant contrevenir aux limites morales de la propriété qu’il vient de définir[xxx]. Si l’apparition de la monnaie est utile aux hommes, c’est aussi un événement qui modifie complètement les données de la vie dans l’état de nature. La monnaie permet à ceux qui sont les plus industrieux et les plus rationnels, et donc capables de produire plus avec leur seul travail, d’entrer dans un processus d’accumulation impossible auparavant. Mais cette accumulation, en [p. 71] permettant de produire davantage et en favorisant le développement de la population, entraîne deux conséquences : dl une part, les inégalités augmentent ; d’autre part, la croissance de la population provoque une pression accrue sur les ressources naturelles disponibles, notamment sur le sol et fait que, peu à peu, les derniers venus ont de plus en plus de mal à trouver encore des terres qu’ils peuvent s’approprier sans remettre en cause la propriété des autres.

Lorsqu’on en arrive à ce stade, les règles et disciplines morales qui régissaient l’usage de la propriété ne suffisent plus. Disputes et conflits deviennent inévitables ; les inégalités attisent la discorde. Pour arbitrer les querelles et éviter les désordres, il devient de plus en plus difficile de s’en remettre à la seule bonne volonté des individus. Les hommes de l’état de nature ont donc un intérêt croissant à s’entendre entre eux pour créer, par contrat, une autorité commune, l’État, et installer un gouvernement à leur tête. C’est le fameux contrat social, revu et corrigé par Locke.

C’est par contrat que les hommes fondent la société politique. Mais tel que le conçoit Locke, il est très différent, dans son esprit et son contenu, du contrat social à la Hobbes.

Si, en effet, c’est l’insécurité croissante dans la jouissance de leur propriété qui pousse les hommes à s’engager dans ce contrat, il s’ensuit logiquement que celui-ci ne peut avoir de sens que si le gouvernement ainsi créé s’assigne pour mission prioritaire de rétablir l’ordre et la sécurité. Autrement dit, ce gouvernement n’a pu être instauré qu’à une seule fin : préserver, protéger, assurer tout ce qui, dans l’état de nature, était la propriété légitime des citoyens. Ses pouvoirs sont limités par les circonstances mêmes qui ont motivé sa naissance. Et si le gouvernement ainsi établi n’assume par les obligations pour lesquelles on a fait appel à lui, il est légitime que les citoyens exigent qu’il soit changé.

Partant d’une réflexion sur les fondements moraux de la propriété privée, Locke aboutit à poser, de façon purement logique, les principes du constitutionnalisme politique. Il est le premier à rompre avec cet étrange paradoxe qui voulait que tous ses grands prédécesseurs [p. 72] des XVI° et XVII° siècles — en dépit de leur individualisme philosophique — se fussent faits les avocats des régimes absolutistes. Le libéralisme moderne est né.

Il est tentant de voir dans l’analyse de Locke une apologie brutale et sans réserve de l’accumulation capitaliste, conçue pour légitimer le pouvoir d’une « dictature » bourgeoise. La protection de la propriété étant la fin même du gouvernement, seuls les propriétaires auraient le droit d’être des citoyens à part entière. Cette interprétation que l’on rencontre chez de nombreux commentateurs[xxxi] est inexacte et d’une injustice flagrante à l’égard de Locke et du sens réel de son entreprise intellectuelle.

Tout d’abord, il convient de rappeler que lorsqu’il parle de propriété (property) Locke donne à ce terme une acception beaucoup plus large que nous, hommes du XX° siècle, lui donnons habituellement. Lorsque Locke parle par exemple de ce droit de propriété

« sans lequel les hommes seraient supposés perdre en entrant en société cette chose même qui les y fait entrer »,

il n’évoque pas seulement les possessions matérielles accumulées par les hommes et pour la sauvegarde desquelles ils auraient constitué un État, mais tout ce qui, dans l’état de nature, est leur propriété « naturelle » — à savoir leur corps, leur vie, leur liberté et, bien sûr, l’ensemble des possessions qu’ils ont légitimement acquises en mêlant leur labeur aux ressources naturelles léguées par Dieu. Lorsque Locke explique que l’État est créé pour « protéger la propriété », il entend par là la protection de tout ce que nous appellerions aujourd’hui les droits des individus — ces droits qui, dans l’esprit de Locke, sont la propriété naturelle des hommes en raison de cette règle morale élémentaire qui veut que chacun soit le seul et unique propriétaire de son corps ; et dont le corollaire nécessaire est que chacun possède par définition un droit absolu à ne pas se trouver agressé par d’autres dans son corps, sa vie, sa liberté, ses possessions.

Ensuite, il faut contester l’attitude qui consiste à présenter la théorie lockienne de la propriété comme une philosophie de nature essentiellement hédoniste et matérialiste, fondée sur l’idée que le bonheur naîtrait de l’accumulation[xxxii]. Il est vrai que, dans sa description du [p. 73] droit à la propriété comme le roduit d’un argument de nature essentiellement morale, Locke introduit également une argumentation d’ordre utilitariste. Il n’explique pas seulement que la propriété est l’expression d’une nécessité morale ;

Il faut souligner toutefois que lorsque Locke décrit les bénéfices économiques que la propriété apporte à l’humanité, il les présente comme une conséquence et non comme la justification ou l’explication de cette appropriation. L’argument utilitariste est seulement d’ordre second. Pour Locke, la justification première du passage à l’appropriation privée réside dans la loi morale que la raison dicte aux hommes de l’état de nature. Même si les avantages économiques disparaissaient ou n’existaient pas, Locke n’en maintiendrait pas moins que la propriété reste un droit et un devoir naturel. La justification économique est seulement donnée en plus.

En démontant les mécanismes du passage à l’appropriation privée, ce que Locke a foncièrement entrepris n’est donc pas une apologie de la propriété privée pour elle-même. Sa théorie de la propriété ne peut pas se lire indépendamment de tous les autres aspects de son Traité. Elle n’est que le pilier central qui lui sert à démontrer pourquoi le seul gouvernement légitime, au regard de la loi de nature — et donc de la raison humaine, est un gouvernement limité, un État constitutionnel. En réalité John Locke a fait une œuvre de philosophie morale visant à établir le caractère ontologique de ce que l’on appelle la démocratie.

Avec lui, la propriété entre ainsi dans une nouvelle phase de son histoire conceptuelle. Jusque-là associée essentiellement à l’émancipation des notions métaphysiques de libre arbitre et de liberté personnelle, elle devient le fondement, l’expression, le garant de la liberté et de la démocratie politique. Résultat : les lumières du XVIII° siècle, la Révolution et l’Indépendance américaine, mais aussi la Déclaration des droits de l’homme de 1789, [p. 74] conçue et écrite par des hommes profondément marqués par la problématique de Locke[xxxiii].

Épilogue

Dès la fin du XVIII° siècle, la censive est devenue la forme normale d’exploitation des terres. Le régime de la féodalité est en pleine décadence. De chef paternaliste résidant sur ses terres, le seigneur s’est transformé en une sorte de rentier, souvent absent, pour qui l’essentiel n’est plus la gestion de sa seigneurie, mais la perception des redevances qui lui sont dues. Même s’il n’en a pas encore la qualité juridique, le censitaire se comporte de plus en plus comme un véritable propriétaire qui exploite librement son bien, le vend et le transforme à son gré. La seule charge qui grève sa condition est le paiement des droits de mutation perçus par le seigneur.

Une querelle s’engage pour savoir à qui revient cette qualité de propriétaire : l’exploitant à qui est désormais reconnu ce qu’on appelle le domaine utile, ou le seigneur qui conserve le domaine éminent — c’est-à-dire en quelque sorte la « souveraineté » ? La question est tranchée par le grand juriste de l’époque, Pothier, qui explique que le domaine direct (ou éminent) n’est plus qu’un « domaine de supériorité » et non « le domaine de propriété » ; et en conclut que celui qui le possède ne peut être appelé propriétaire, mais « simplement seigneur ». Dans cette optique, le domaine éminent du seigneur apparaît de plus en plus comme une simple servitude sur la propriété du vassal, comme un parasite grevant la véritable propriété. L’habitude se prend désormais de considérer que « celui qui a le domaine utile se nomme propriétaire ».

Au cours de ce même XVIII° siècle, on assiste cependant à un regain de vigueur des droits féodaux qui pèsent sur la condition paysanne. Dans certaines régions, les seigneurs reprennent la pratique du retrait féodal, afin de reconstituer leurs domaines et d’en confier la gestion directe à des métayers. Dans d’autres régions, pour lutter contre les [p. 75] effets de l’inflation, on rachète les censives et on leur substitue des baux de durée limitée. Mais il y a encore plus grave : les seigneurs prennent l’habitude de confier la gestion de leurs biens à des agents d’affaires professionnels. Apres au gain, ceux-ci recherchent jusque dans les archives oubliées tous les droits qui sont progressivement tombés en désuétude afin de les remettre en vigueur. Cette attitude suscite une pluie de procès le plus souvent favorables aux seigneurs, les parlementaires qui jugent ces conflits — l’équivalent de nos cours d’appel contemporaines, étant eux-mêmes propriétaires de fiefs seigneuriaux. Résultat : ce qui reste de droits seigneuriaux est de plus en plus mal supporté par l’opinion publique.

C’est alors qu’intervient la Révolution et la fameuse nuit du 4-Août. En 1789, la disette provoque des révoltes qui s’aggravent, après la prise de la Bastille. La panique se déclenche, la Grande Peur. A la Constituante, la partie libérale de la noblesse demande qu’on « porte l’offrande des droits féodaux sur l’autel de la paix ». Dans l’enthousiasme, l’Assemblée nationale adopte sur-le-champ une déclaration de principe qui « détruit entièrement la féodalité ». Suit toute une série de décrets s’échelonnant entre mars 1790 et juin 1791.

Le décret du 15 mars 1790 supprime purement et simplement toutes les prérogatives féodales considérées comme le fruit de l’usage de la force et de l’usurpation : servage, mainmorte, corvées personnelles, droits personnels et honorifiques, justices seigneuriales avec leurs conséquences (saisie, retrait féodal), privilèges de chasse, de garenne et de colombier. Tout le reste, c’est-à-dire à peu de choses près toutes les redevances fixes ou casuelles, est seulement déclaré rachetable ; en attendant leur rachat, il faut continuer de les payer, ainsi que tous les arriérés éventuels. Les modalités de rachat sont fixées par le décret du 3 mai 1790. Il peut se faire moyennant un prix fixé à 25 fois le montant des droits annuels en argent, ou des droits en nature, une échéance pour les droits casuels. Ces montants n’ont rien d’excessif[xxxiv], mais il faut racheter d’un coup tous les droits pesant sur la terre. Il n’y a pas de crédit.

Excellentes dans leurs intentions, ces mesures se heur[p. 76]tent à un certain nombre de difficultés, d’ordre politique d’abord, juridique ensuite. La tension continue de monter dans les campagnes. Les refus de payer les droits maintenus se multiplient. Le 25 août 1792, au lendemain de la chute de la monarchie, la Législative décrète que seuls peuvent être maintenus les droits pour lesquels on peut faire la preuve de l’existence du titre primitif — ce qui est pratiquement impossible pour la plupart des droits. La Convention n’a plus qu’à tirer la conclusion finale, le 17 juillet 1793 : elle ordonne la suppression sans indemnité de tous les droits féodaux. Certes, demeurent encore un certain nombre de servitudes collectives, comme la vaine pâture, les communaux, dont la Révolution s’est révélée incapable d’obtenir l’abandon malgré les efforts des économistes de l’époque pour arriver à la suppression de toute forme de propriété indivise. Mais cette fois-ci, la féodalité et son principe d’éclatement des droits de propriété ont définitivement vécu. Le mouvement de reconstitution et d’unification du droit de propriété est arrivé à son terme. La propriété, libre et unifiée, triomphe. Il ne reste plus qu’à en formaliser et structurer le principe. Ce sera chose faite avec le Code civil de 1804.

A l’Assemblée, un Mercier de la Rivière peut se permettre de déclarer que « la propriété est la mesure de la liberté ». A quoi fait écho la phrase de l’abbé Maury, s’adressant aux députés lors de la discussion sur les biens du clergé : « Vous voulez être libres ; or, sans propriété, point de liberté. :» Dans son Préliminaire à la Constitution, Sieyès fait de la liberté une propriété sur soi-même. Son article 3 stipule que « tout homme est seul propriétaire de sa personne, et cette propriété est inaliénable ». La propriété des objets extérieurs, ou la propriété réelle, explique-t-il, n’est qu’une suite et comme une extension de la propriété personnelle qu’est la liberté.

Pour rassurer les acheteurs de biens nationaux, on introduit dans la Déclaration des droits de l’homme l’article 17

« La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous — la condition d’une juste et préalable indemnité. :»

[p. 77] C’est le triomphe du droit de propriété, droit subjectif ; le couronnement d’un lent processus conceptuel engagé quelque cinq siècles plus tôt.

>Vers le chapitre 3

[i] Jean CANONNE, A propos des origines préhistoriques de la propriété. Document ronéoté. Département des sciences administratives, Université du Québec à Montréal, 14 avril 1983.
[ii] Jean DAUVILLIER, « Problèmes juridiques de l’époque paléolithique », in Droits de l’antiquité et sociologie juridique. Mélanges Henri Lévy-Bruhl, Paris, Sirey, 1952.
[iii] Henri BREUIL et Raymond LAUTIER, Les Hommes de la pierre ancienne, 1951, Paris, rééd . Payot, 1959, 1979.
[iv] Pour des exemples, voir le livre de Jean William LAPIERRE, Vivre sans État ? Essai sur le pouvoir politique et l’innovation sociale, Le Seuil, Paris, 1977.
[v] David E. AULT et Gilbert L. RUTMAN, « The Development of Individual Rights to Property in Tribal Africa », Journal of Law and Economics, no 22, 1979. Pour ces deux auteurs, tout dépend de multiples facteurs tels que l’environnement géologique et géographique, les conditions climatiques, le type de culture ou d’élevage pratiqué, et surtout le rapport entre la pression démographique et l’importance des réserves de terres disponibles. Les formes d’organisation communautaire se trouvent surtout dans les zones d’61evage ou d’économie de cueillette et de chasse faiblement peuplées par des populations semi-nomades. Les autres, au contraire, se rencontrent plutôt dans les régions de culture ou d’élevage caractérisées par une forte pression démographique et donc une rareté croissante de la terre.
« La grande différence entre ces deux types d’organisation, expliquent Ault et Rutman, ne réside pas dans la présence ou l’absence de droits de propriété individuels : même dans les régimes communautaires, le paysan se voit généralement reconnditre le droit de défricher la terre de son choix, de l’occuper et d’en conserver tous les fruits, sans avoir à demander l’autorisation des autorités villageoises, pour autant qu’il en assure lui-même la mise en culture et loccupation ; mais dans l’étendue de ces droits — notamment et surtout en ce qui concerne la libre disposition vis-à-vis des tiers. :»
Tantôt, remarquent-ils, les achats de terre sont autorisés mais le vendeur conserve le droit de reprendre son ancien bien au prix auquel il l’avait précédemment cédé. Tantôt, les individus se voient reconnaître le droit de louer des terres, mais sans pouvoir jamais les acheter en toute propriété. Tantôt, enfin, même lorsque le principe de la liberté de revente à des tiers est reconnue, cette liberté ne s’applique pas aux personnes étrangères au village ou à la tribu.
[p. 78] Cette dernière remarque est intéressante. Non seulement parce qu’elle permet de retrouver en Afrique des pratiques coutumières qui furent fort courantes sous l’Antiquité ou au Moyen Age ; mais surtout parce qu’elle suggère que, si les formes de communisme primitif pur sont rarissimes (pour ne pas dire introuvables), c’est en définitive le régime des mutations — c’est-à-dire les conditions dans lesquelles chaque exploitant peut librement ou non aliéner tout ou partie des droits de propriété dont il se voit reconnaître l’usage — qui détermine le moment où l’on passe d’un système d’économie traditionnelle plus ou moins communautaire à un régime plus ou moins développé de « propriété privée ».
[vi] Jean-Philippe LÉVY, Histoire de la propriété, P.U.F., « Que sais-je ? » 1972, pp. 10-15.
[vii] Jean BAECHLER, « Les Origines de la démocratie grecque », Archives européennes de Sociologie, XXIII, 1982, pp. 241-293.
[viii] Notons ici que la propriété quiritaire est liée au statut de la terre, elle n’est pas un attribut distinct des personnes.
[ix] Voir les différents ouvrages de Michel VILLEY, déjà cités et aussi La Formation de la pensée juridique moderne, Cours d’histoire de la philosophie du droit, nouvelle édition corrigée, éd. Montchrétien, Paris, 1975.
[x]
« Le propre de la doctrine d’Aristote et de saint Thomas est de fonder la science juridique, non pas sur la « nature de l’homme » individuellement considéré, comme ce sera la prétention d’ailleurs étrange des Modernes, et d’où les Modernes inféreront cet attribut de l’homme isolé son pouvoir son « droit subjectif », mais sur la base d’un donné naturel autrement fécond, à partir de l’observation de l’ordre inclus dans le corps social, mais sur la « nature cosmique ». Aussi bien l’office du juriste, selon cette philosophie, n’est point le service de l’individu, la satisfaction de ses désirs, la proclamation de ses puissances ; ces buts relèvent d’autres arts, et la poursuite de l’utile ou du développement spirituel des individus ne ressortissent point de son domaine ; le juriste est  » prêtre de la justice « . Il poursuit le juste, cette valeur alors strictement définie, qui est harmonie, équilibre, bonne proportion arithmétique ou géométrique entre les choses ou les personnes.»
Michel VILLEY, Seize Essais…, op. cit., pp. 148-149.
[xi] Ibid., p. 153.
[xii]
« On nous a longtemps enseigné que le droit de l’Europe moderne devrait sa structure subjectiviste à l’influence du droit romain. Tandis que nous aurions hérité du monde germanique des coutumes communautaires (dont nous nous serions libérés progressivement à partir du xvi- siècle), nous devrions à la renaissance du droit romain ces conceptions : la propriété absolue, droit de jouir et d’abuser de la chose de la façon la plus absolue, appelée encore parfois  » propriété à la romaine « , et le réseau entier de nos droits subjectifs, droit de créance, droits de servitude, droits procéduraux, droits réels et droits personnels. Il n’est pas jusqu’aux droits publics de nos démocraties modernes, tels le droit de vote ou les diverses libertés publiques, qu’on n’ait parfois cru dérivés de la République romaine.
« Rien de plus faux que cette théorie. Elle témoigne d’une méthode raciste de l’explication historique qui est aujourd’hui controuvée ; et il [p. 79] est trop clair qu’elle repose sur la confusion du droit romanistique moderne et du droit romain véritable : car notre définition du droit absolu de propriété, celle de larticle 544 du Code civil, par exemple, vient en effet des romanistes, c’est-à-dire des juristes savants de l’Europe, qui gardèrent longtemps la coutume de parler latin ; il ne s’ensuit pas pour autant qu’elle ait existé dans le droit romain historique. Tous les manuels de droit romain traitent abondamment de « droit réel » et de « droit personnel » ; il ne s’ensuit pas que ces expressions soient romaines. Les romanistes de l’Europe moderne, qui étaient fort loin de pratiquer notre actuelle « méthode historique », ont édifié un droit romain sur lequel nous vivons encore et que nous enseignons encore, mais que Gaius eût jugé barbare. A ma connaissance, ni l’idée de propriété à la romaine « , ni généralement l’idée de « droit subjectif » n’avaient cours dans la Rome classique. :» Ibid., p. 150.
[xiii] Marc BLOCH, La Société féodale, Albin Michel, 1939.
[xiv] Sur le concept de propriété chez saint Thomas d’Aquin, voir le mémoire de D.E.S. d’Hubert LANDIER, L’Éthique sociale de saint Thomas d’Aquin et ses conséquences économiques, Université de Paris, faculté de droit et des sciences économiques, enregistré le 23 janvier 1970 sous le n- 826.
[xv] A la suite de son plaidoyer pour les thèses franciscaines, Guillaume d’Occam se voit intenter un long procès pour hérésie par le Saint-Siège. Alors que le procès traîne en longueur, une nuit, il s’échappe d’Avignon en compagnie du général de son ordre, Michel de Césène. Il s’enfuit d’abord à Pise, puis à Munich où il passera le restant de ses jours. Lâché par ses frères franciscains qui acceptent de rentrer dans l’orthodoxie papale, il se consacre à l’écriture de livres politiques et philosophiques qui, plus tard, exerceront une influence décisive sur toute l’Europe (par exemple sur Hobbes et à travers lui, sur tous les philosophes des Lumières). Ses ouvrages, fruits de la controverse théologique dans laquelle il s’est compromis, présentent une caractéristique remarquable : à travers, eux apparaît pour la première fois dans la pensée juridique et politique occidentale, une philosophie du droit en opposition totale avec laphilosophie classique qui règne depuis l’Antiquité. Elle est fondée sur deux innovations radicales :
a) une conception individualiste des sources du droit, aux antipodes de la tradition aristotélicienne qui vient d’être remise à la mode par saint Thomas et qui domine alors les esprits ;
b) une approche systématique et hiérarchique du droit fondé sur une cascade de pouvoirs subordonnés, elle aussi complètement étrangère à la tradition antique qui voyait dans l’art juridique d’abord et avant tout, la recherche d’un équilibre de proportions. Au sommet, à la source de tout, il y a le pouvoir de Dieu, son propre droit subjectif, sa potestas absoluta. Juste en dessous viennent les pouvoirs concédés par Dieu à chaque homme, les jura poli, pouvoirs assortis de sanctions. Puis en dessous encore, les pouvoirs engendrés par le droit positif des hommes, les jura fori. Tous des droits absolus, à l’image du pouvoir de Dieu dont ils descendent, des pouvoirs dont on peut user ou ne pas user à son gré, et qui constituent donc des « libertés ».
Maintenant, se pose la question de savoir quelles sont les sources de ce système : chez qui Guillaume d’Occam a-t-il puisé son inspiration ? La [p. 80] réponse est simple : Guillaume d’Occam n’est que le continuateur de la tradition nominaliste inaugurée au siècle précédent par un autre moine franciscain d’Oxford, [Jean] Duns Scot (1266-1308) ; tradition qui se présente elle-même comme une réaction religieuse, que l’on qualifierait aujourd’hui d’intégriste, fondée sur le retour à une stricte lecture des textes saints, et qui s’oppose à la théologie diffusée au début du XIII° siècle par saint Thomas d’Aquin à la suite de la redécouverte des écrits philosophiques d’Aristote.
Dans cette optique, l’émergence à laquelle on assiste au XIV° siècle, à travers Guillaume d’Occam, mais aussi ses adversaires et leurs continuateurs que seront par exemple Claude Gerson et Jean d’Ailly, n’est pas autre chose que le produit d’un retour philosophique aux sources mêmes de la vision chrétienne du monde telle qu’elle s’exprime dans les Évangiles, en réaction contre une théologie « paganisée » par ses emprunts à la théorie antique du droit naturel (théorie qui, comme le remarque Michel Villey dans son analyse de la théologie scotienne — p. 180 sqq. de son Histoire de la philosophie du droit, s’avérait particulièrement mutilante pour la vision chrétienne d’un Dieu omnipotent et absolument libre à l’égard de tout ordre préconçu). Ce qui fait que l’origine profonde des notions modernes de « liberté » et de « propriété », telles qu’elles émergent à l’occasion du débat sur la pauvreté apostolique, se situent en définitive au cœur même de l’épistémologie personnaliste très particulière qui est celle du christianisme.
Ainsi, il n’est pas absurde de dire, comme me le faisait remarquer il y a quelque temps John Cody de l’Institute for Humane Studies (Menlo Park), que, historiquement, la source profonde du concept moderne de « droit de propriété » est en définitive d’origine religieuse.
[xvi] Dans son livre, Natural Rights : their Origin and Development (Cambridge University Press, 1979), Richard TUCK, un professeur d’histoire à Jesus Collège d’Oxford, montre que c’est à deux théologiens français qui vécurent à la charnière des XIV° et XV° siècles, Pierre d’Ailly, recteur de lUniversité de Paris, et son successeur Jean Gerson, que l’on doit, à la suite de la controverse entre Jean XXII et les franciscains, la première élaboration systématique du concept de « liberté » vu comme un « droit » — un droit de nature morale, impliquant la reconnaissance et l’acceptation de son « libre arbitre ». « Ce qui émerge de tout cela, conclut Richard Tuck, est simplement que pour la première fois apparaissait clairement l’idée que l’homme, considéré comme un individu en soi, un individu isolé, pouvait avoir le contrôle de sa vie d’une manière que l’on peut assimiler à un dominium, à une propriété, et céla aussi bien dans le domaine spirituel que pour les choses matérielles. Ainsi émergeait une philosophie fondamentalement individualiste, qui n’allait avoir besoin que de quelques modifications mineures pour réapparaître au début du xvir siècle et donner naissance à la théorie classique des droits de l’homme. »
Richard Tuck conteste cependant certains aspects du récit donné par Michel Villey. S’appuyant sur les recherches de G. LEFF (Heresy in the Later Middle Age, Manchester, 1969), il explique que l’assimilation du terme jus au concept de potestas était déjà achevée dans les écrits mêmes du pape Jean XXII avant même que Guillaume d’Occam ne vînt réaffirmer la position traditionnelle des franciscains. D’où l’idée que ce [p. 81] qui opposait Occam au pape ne concernait pas tant l’acception du mot jus que la définition du dominium.
[xvii] Cf. Demain le capitalisme, chap. III : « Comment est née la propriété », « Pluriel », 1978, nouvelle édition, 1982.
[xviii] Parmi ces sujétions, citons : le régime de la mainmorte, le système du retrait féodal, l’impossibilité d’aliéner sa tenure ou son fief sans autorisation, l’impossibilité de les morceler même en cas de transmission par héritage, ou encore, pour les fiefs, les servitudes qui pèsent sur leurs titulaires en matière de mariage et d’héritage et qui les empêchent de disposer librement de ce qu’ils ont de plus en plus tendance à considérer comme leur bien.
[xix] A quoi s’ajoutent : le monopole seigneurial des droits de chasse, de pêche et de colombage ; l’interdiction de faucher avant que les perdrix n’aient couvé, ou encore l’interdiction d’élever des clôtures pour se protéger du gibier.
[xx]… dans son histoire des origines du capitalisme, en liant cette évolution culturelle et sociologique — qu’on retrouve simultanément dans certaines régions des Pays-Bas espagnols — à l’influence exercée par le développement des doctrines calvinistes et puritaines.
[xxi] Alan MACFARLANE, The Origins of English Individualism, Basil Blackwell, Oxford, 1978. Ayant eu accès à un document exceptionnel, le journal intime (Diary) d’un curé du xvii- siècle, petit propriétaire terrien dans une localité rurale d’Essex et qui pendant quarante ans nota le détail de tous ses faits et gestes, Alan Macfarlane nous reconstitue ce que pouvait bien être le style* de vie et la psychologie de cette famille.
[xxii] Cf. Michel VILLEY, Histoire de la philosophie du droit, op. cit.
« L’école de Salamanque reprend dans la Somme théologique (de saint Thomas) en particulier la notion de droit naturel ; à la différence de Luther et même de Calvin, dont la tendance est de dénier à la raison de l’homme tout pouvoir de trouver, par elle-même des solutions justes, l’école de Salamanque restaure les sources naturelles du droit ; c’est à l’intelligence des hommes, même à celle des infidèles, à celle d’Aristote, et de Cicéron, des juristes romains, quil faut demander les règles du juste. :»
[xxiii]
« Pour saint Thomas, toute la nature, avec l’ordre qu’elle renferme, est un fruit de la bonté de Dieu ; la connaissance du droit se tire de l’observation de la nature, sans doute, mais l’ordre naturel lui-même procède de Dieu. :» Ibid.
[xxiv] Pour comprendre cette mise au premier plan du concept de « sociabilité », il ne faut pas oublier que Hugo Grotius intervient dans une époque particulièrement troublée et que, comme le montre toute son œuvre, la grande question qu’il se pose est celle de la guerre et de la paix.
[xxv] Ce texte d’apparence banale, pour nous hommes du XX° siècle, est en fait un texte capital. Ces quelques lignes font apparaître la plupart des principes qui, en rupture avec la tradition juridique jusque-là en vigueur, vont présider à la construction de tout le droit moderne occidental. Par exemple, l’idée que le droit est la mise en système de principes moraux d’ordre général, dont découlent des devoirs individuels et donc des droits, dont c’est précisément la finalité du droit que d’assurer la protection afin de rendre possible l’accomplissement même [p. 82] de ces devoirs. L’idée que ces droits, déduits de la présence immanente d’une « loi naturelle » liée à l’essence même de l’homme et de sa raison, nous sont donnés par avance et sont donc opposables à tous sans exception, indépendamment de la prise en considération de tout critère d’équité. Enfin, le fait que le droit ainsi conçu apparaît comme une qualité personnelle liée immuablement à l’essence même de l’individu et donc comme une liberté — c’est-à-dire comme une « aptitude », une « faculté », le « pouvoir » de faire certains actes ou de conserver certains biens dont on a fait l’acquisition. Tous concepts qui définissent l’essence même d’un droit subjectif et qui sont complètement étrangers, pour ne pas dire antinomiques, avec lesprit même des pratiques judiciaires de l’époque.
Prenons par exemple le concept de « liberté » (libertas). Pour les Romains et les juristes du Moyen Age, la notion de libertas est déjà décrite comme une facultas. Mais cette « faculté » est conçue comme une chose « naturelle », objective, une simple relation constatée et n’implique (comme nous l’avons vu pour le dominium) aucune connotation morale. D’où une déconnection complète entre le concept de « liberté » et le concept de droit (jus, la part qui vous revient dans l’ordre naturel des choses) : il s’agit de deux « choses » distinctes. Pour que la liberté devienne un droit, comme nous l’entendons aujourd’hui dans l’idéologie des Droits de l’homme, il fallait que deux étapes fussent accomplies : d’abord, que l’on fît l’assimilation du mot jus avec la description d’une « faculté » (ce qui fut fait par Occam et ses contemporains) ; ensuite, que le concept même de facultas se trouvât élargi de façon à décrire non plus seulement une simple relation de fait, appréhendable par l’exercice de la « raison », mais également une véritable capacité d’action et de décision, attribut même de la « raison » individuelle. C’est cette dernière étape, tout à fait essentielle dans la genèse de nos concepts philosophiques et juridiques modernes, nous raconte Richard TUCK dans son livre Natural Rights…, qui fut franchie par Jean Gerson au début du XV° siècle. En définissant la liberté comme une faculté même de la « raison », Jean Gerson fut ainsi le premier, dans la littérature religieuse et juridique de son temps, à poser le principe du droit de chacun au « libre arbitre ». Ainsi, comme nous le résume Michel Villey, si le XIV° siècle est le moment copernicien où émergent les premiers fondements d’un droit de style subjectiviste, en réalité cette mutation ne fut véritablement accomplie que dans les toutes premières années du xv- siècle, avec les développements de l’école gersonnienne. Mais ce n’est qu’au début du XVI° que ces idées et concepts commen cèrent réellement à s’intégrer aux fondements mêmes de la pensée occidentale. Et c’est là où l’on retrouve le rôle capital de Hugo Grotius.
[xxvi] Pour mieux comprendre la nature de l’événement, là encore, il n’est pas inutile de revenir un instant sur la nature de la tradition juridique et mentale à laquelle ce système s’oppose. Comme je l’ai déjà signalé, un homme comme saint Thomas reconnaît que la propriété est une institution conforme au « droit naturel », c’est-à-dire conforme à la « nature des choses », telle qu’on peut la déduire de l’observation attentive des faits et des pratiques guidée. par notre raison (et non pas comme le résultat d’une démarche introspective s’appuyant sur le seul pouvoir de la « raison »). Mais cette propriété est loin d’être « absolue » dans la mesure où elle reste soumise à la règle de la justice distributive [p. 83] et donc au critère de l’équité, qui tient une si grande place dans la conception aristotélicienne de la justice dont saint Thomas fut le restaurateur au début du XIII° siècle.
De même, on considérait sans doute qu’il valait mieux qu’un contrat fût tenu et une parole donnée respectée. Mais cette obligation avait seulement le caractère d’une règle morale et non d’une règle de droit. Elle aussi restait soumise au critère de la justice distributive et de l’équité qui faisait qu’un juge pouvait librement délier un contractant du devoir de respecter ses engagements s’il lui apparaissait que les termes du contrat signé ou de la parole donnée ne respectaient pas les conditions d’un « juste » équilibre, défini non par référence à des critères à priori, mais par la, libre appréciation — du juge en fonction des circonstances concrètes de l’action en cause, ou encore en fonction de la nécessité de maintenir une « juste » distribution, gage de paix sociale. Et ceci, parce que, dans l’univers de pensée de l’époque, c’est précisément le maintien de cette « juste distribution » (des patrimoines, mais aussi des honneurs, des privilèges, des statuts) qui est considéré comme le fondement de l’ordre et de la paix sociale.
Dans les conflits, ce qui compte à l’époque ce n’est pas le titre de propriété, ou le titre de créance. Le juge n’est pas là pour garantir l’inviolabilité des titres ou des contrats, et cela indépendamment de la prise en considération des situations particulières, de façon quasi mécanique ; mais, pour rétablir une situation « équilibrée » entre les parties. Son rôle est de rétablir l’ordre « naturel » des rapports conformes à la « justice », tel que celui-ci peut être apprécié au terme d’une patiente et prudente démarche dialectique qui tient compte des situations particulières ainsi que des réalités et habitudes coutumières.
Avec Grotius, c’est toute cette démarche qui disparaît. Le droit devient une mécanique abstraite, chargée de définir et de protéger des droits fermes et préconstitués. La justice change de sens. Désormais ce qui est « juste » est ce qui est conforme au droit, à la loi, à ces règles abstraites et générales dont se dédùit tout l’édifice juridique. Le « juste » n’est plus que ce qui n’est pas « injuste ». Il n’y a plus de place ni de rôle pour la prise en compte et l’administration d’une quelconque justice distributive. La loi devient synonyme de protection des propriétés. C’est le triomphe du droit subjectif.
Cela dit, il faudra encore près de deux siècles pour que ces considérations intellectuelles passent dans la pratique judiciaire quotidienne. Par exemple, fait remarquer le professeur P. S. ATIYAH d’Oxford (dans son remarquable livre : The Rise and Fall of Freedom of Contract, Clarendon Press, Oxford, 1979), au début du XIX° siècle, il est encore courant de voir les juges de la Common Law anglaise donner, dans leurs jugements, la priorité à des considérations d’équité.
[xxvii] Karen 1. VAUGHN, « John Locke’s Theory of Property », dans Literature of Liberty, printemps 1980, Institute for Humane Studies, Menlo Park, Californie. Karen Vaughn est également l’auteur d’un livre : John Locke : Economist and Social Scientist, University of Chicago Press, 1980.
[xxviii] En fait, l’assimilation de la « liberté » au droit à la libre propriété de soi est quelque chose qui, là encore, remonte au xiv-Xv- siècle et notamment aux travaux de Jean Gerson. Elle résulte de la double assimilation de la liberté à un dominium naturel (antérieur à la [p. 84] constitution de la société), et de cette même liberté à un droit (au sens de jus).
[xxix] Second Traité sur le gouvernement civil, chap. V, 1960, Vrin, 1967, trad. Gilson, pp. 90-94.
[xxx] Pour Locke, ce qui limite l’étendue de votre droit de propriété, ce n’est pas le fait de savoir si vous avez ou non trop de terres, si vous êtes ou non trop riche, mais ce que vous en faites : si l’usage que vous en faites sert à accumuler des choses qui seront utiles demain, ou au contraire des choses qui ne serviront plus à personne parce qu’inmangeables ou inutilisables. Parce qu’elle permet de contourner les difficultés posées par le stockage des choses périssables, l’accumulation monétaire — même lorsqu’il s’agit d’une simple thésaurisation — est ainsi parfaitement conforme à la « loi de nature » et à la raison.
[xxxi] C’est la théorie que développe C.B. MACPHERSON dans son fameux livre : The Political Theory of Possessive Individualism, Clarendon Press, Oxford, 1962, de facture nettement marxiste.
[xxxii] Cf. par exemple la présentation que le professeur Georges BURDEAU donne de la théorie lockienne de la propriété dans son livre : Le Libéralisme, Le Seuil, « Points », 1979.
[xxxiii] Il est important de noter que la traduction française de Locke fit l’objet d’une douzaine de rééditions au moins tout au long du XVIII° siècle.
[xxxiv] 25 fois les droits annuels, soit 25 ans : c’est à l’époque la valeur moyenne d’une vie active. Le prix de rachat représente ainsi la valeur capitalisée du bien ; c’est un prix parfaitement « économique ».

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libertarien, ingénieur

2 Responses to pourquoi la propriété

  1. JeffRenault says:

    Pas tout lu. Parcouru en diagonale (en m’arrêtant sur certains passages).

    Bon, c’est surtout un plaidoyer pour la propriété, qui s’alimentent de l’histoire pour l’agrémenter à sa guise. En dénonçant les ethnologues qui décriraient au contraire les comportements ancestraux comme non affiliés au droit de propriété comme des gens qui chercheraient en gros à démontrer que le communisme est dans l’ordre des choses. Bref, eux utilisent l’histoire pour justifier une critique de la propriété, et c’est pas bien. Alors que l’auteur utilise l’histoire pour justifier le propriété, et ça c’est bien. Franchement, grosse ficelle (dans les 2 cas).

    J’ai particulièrement savouré ce passage : Il n’est pas déraisonnable d’imaginer, comme le fait Jean Dauvillier, que « les grottes et abris où chaque hiver revenaient familles ou hordes », ont constitué la première forme juridique d’appropriation du sol.

    Outre qu’il y a vraisemblablement confusion entre propriété et territoire (ce n’est pas parce que je vis quelque part, que j’occupe un lieu, que cela signifie que je le ressens comme MA propriété), j’adore le « il n’est pas déraisonnable d’imaginer ». Il n’est pas moins déraisonnable d’imaginer le contraire, et ça ne nous avance guère.

    Merci pour ce texte.

  2. gidmoz says:

    @JeffRenault
    Dans son livre « pourquoi la propriété », Henri Lepage retrace une passionnante et instructive Histoire du droit de propriété à travers les siècles. Jacques Attali avait lui aussi réalisé une étude semblable, et tout aussi passionnante, de Histoire du droit de propriété depuis les débuts de l’Homme(« au propre et au figuré »). Ces deux auteurs montrent bien que le droit de propriété individuel n’a d’abord concerné que les objets personnels de chacun.

    Le droit de propriété sur un terrain fut très divers selon les lieux et les époques. Il a varié entre la propriété collective d’un groupe et une appropriation individuelle exclusif et définitive. Le grand travail juridique des scolastiques du moyen-age sur le droit de propriété, et jusqu’aux derniers scolastiques du 15e siècle de Saragosse, a préparé le concept moderne du droit de propriété actuel.

    Dans son livre « au propre et au figuré », la thèse de Jacques Attali est que l’être humain est attaché au droit de propriété parce qu’il y voit un moyen de prolonger sa présence au delà de sa mort. Attali cite souvent le droit de propriété dans la Bible, livre qui est l’Histoire d’un peuple et de ses droits pendant de nombreux siècles.

    Henri Lepage cite John Locke, fondateur du libéralisme, qui faisait de la propriété le socle social nécessaire de tout système juridique, la condition première de toute Justice. John Locke a fortement influencé les intellectuels du siècle des Lumières. Les révolutionnaires de 1789 ont ainsi inscrit le droit de propriété dans la Déclaration des Droits de Homme et du Citoyen.

    Le droit de propriété moderne sur une chose est un droit de jouissance exclusif sur cette chose, c’est à dire le droit d’en exclure quiconque. C’est une jouissance strictement individuelle. C’est aussi le droit de céder librement cette chose. C’est la conception moderne du Droit de propriété. Cette pomme m’appartient, j’ai donc le Droit de la manger seul, de la donner, ou de la jeter.

    A mon avis, le droit de propriété a deux avantages. D’une part, il correspond à un sentiment profond enraciné dans la nature de l’homme, dans la dignité de l’Homme. Ce sentiment de possession exclusif, de jouissance exclusive, est aussi enraciné dans le comportement de très nombreux animaux. Mammifères ou non.

    D’autre part, le droit de propriété permet un mécanisme de maximisation automatique de production des ressources rares, par le changement d’allocation d’un bien vers celui qui produira davantage. Ainsi celui qui exploite mal une terre agricole, aura intérêt à la vendre à un agriculteur compétent. Le vendeur, travaillant mal sa terre, en tirait un faible revenu. En la vendant, le vendeur en tire un bon prix. L’acheteur en travaillant mieux la terre la rend plus productive, et s’enrichit davantage.

    Aujourdhui, l’économiste Hernando De Soto aide les gouvernements des pays pauvres à faire évoluer le Droit vers un droit de propriété moderne. Pour De Soto, la seule cause de la pauvreté dans un pays est l’absence de droit de propriété moderne. Et que ce Droit soit respecté par un cadastre, par un Etat qui le protège. De Soto aide des gouvernements de pays pauvres à passer d’un droit tribal embrouillé vers un droit de propriété moderne.

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